REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI ROMA

I Sezione Lavoro

Il Giudice , dott. ssa Anna Maria La Marra, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ex art. 1, comma 57, L. n. 92 del 2012, nella causa civile iscritta al n.40341, del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno 2017, vertente

TRA

S.F., elettivamente domiciliato in Roma via Cola di Rienzo 271, presso lo studio degli avv.ti Giacomo Gigliotti e Maria Palomba , che lo rappresentano e difendono giusta procura speciale allegata al ricorso ;

OPPONENTE

E

C.S. SRL - elettivamente domiciliata in Roma , Piazza del popolo 18 presso lo studio degli avv.ti Pierluigi Rizzo e Laura Testa che la rappresentano e difendono giusta procura ib calce alla memoria difensiva della fase sommaria

OPPOSTO

OGGETTO: opposizione ex art. 1, comma 51, L. n. 92 del 2012 avverso ordinanza del 6 novembre 2017
Svolgimento del processo

Con ricorso in opposizione ex L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 51, depositato il 6 dicembre 2017, S.F. ha chiesto riformarsi l'ordinanza del 6 novembre 2017 con la quale il Tribunale ,in parziale accoglimento del ricorso, dichiarava non integralmente provato lo scarso rendimento e per l'effetto dichiarava il rapporto di lavoro risolto e condannava della società al pagamento di 15 mensilità , detratta la somma percepita dal ricorrente per l'attività lavorativa svolta con contratto a tempo determinato. L'opponente, evidenziava come l'ordinanza presentava carenze e contraddizioni nella motivazione, con riguardo al fatto di aver ritenuto che i periodi di malattia fossero agganciati a giorni di riposo e festivi; che pur dando atto che l' incidenza delle assenze del lavoratore sull'organizzazione aziendale pur dedotta non era stata provata, e che comunque non sussisteva un comportamento colposo del lavoratore abbia poi concluso per la risoluzione del rapporto Tanto premesso concludeva chiedendo al Tribunale adito di riformare l'ordinanza emessa ex art. 1 comma 48 della L. n. 92 del 2012 dal Giudice della fase sommaria e per l'effetto - in via principale, dichiarare la illegittimità del licenziamento ed ordinare alla società la reintegra nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità risarcitoria; in via subordinata risolvere il contratto e condannare la società al pagamento di un'indennità pari a 24 mensilità . Con vittoria di spese e competenze.

A seguito di rituale notifica, si è (tempestivamente) costituito la società, chiedendo il rigetto della opposizione formulata ex adverso, sulla base di diffuse considerazioni in ordine sia all'incidenza dell'assenze sull'organizzazione aziendale determinando disagio ai colleghi e malumore degli stessi costretti a coprire le assenze del collega con improvvise sostituzioni, sia all'inutilizzabilità della prestazione lavorativa. Chiedeva in via incidentale la revoca dell'ordinanza ed il rigetto delle domanda proposte dall'opponente; in via subordinate il rigetto dell'opposizione del lavoratore. Con condanna alle spese di lite.

Acquisito il fascicolo del giudizio relativo alla fase sommaria, escussi alcuni testi, la causa all'udienza del 19 febbraio 2020 è stata discussa e quindi questo Giudice ha riservato la decisione.
Motivi della decisione

- L'opposizione è infondata e va, pertanto, rigettata per le considerazioni di seguito esposte.

Sono incontestati tra le parti i seguenti elementi di fatto: S. non ha superato il periodo di comporto; i giorni di assenza effettuati dallo stesso.

A fronte di tali elementi di fatto parte resistente ha ritenuto di intimare il licenziamento per giustificato motivo oggettivo avendo generato "scompensi organizzativi" . Si legge all'uopo nella lettera del 3 novembre 2016 (cfr. all. n. 4 prod. opponente) la società ha contestato al suo dipendente che " da un'attenta analisi effettuata, ai fini della verifica del buon andamento dell'attività produttiva aziendale, dell'organizzazione del lavoro , ed al regolare funzionamento di essa, relativamente alla posizione lavorativa è emerso che nel periodo compreso dal 11.10.2012 ed al 10.10.2016 lo stesso si è assentato dal lavoro per malattia, generalmente di breve durata ( da 1 a 6 giorni) anche all'interno dello stesso mese e agganciati a giorno di riposo ferie e festività come di seguito indicato....... .....invero le modalità con cui le assenze si sono verificate hanno dato luogo ad una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile per l'azienda rivelandosi la stessa inadeguata sotto il profilo produttivo e pregiudizievole per l'organizzazione aziendale. Le assenza hanno quindi determinato lo " scarso rendimento" e reso la prestazione non più utile per l'azienda in quanto incompatibile con il funzionamento della stessa avendo dato luogo a scompensi organizzativi .....il rapporto si intende risolto... ( cfr doc ..9 fascicolo opposta).

Com'è noto secondo l'insegnamento della Suprema Corte, il licenziamento per "scarso rendimento" costituisce comunque un'ipotesi di recesso del datore di lavoro per notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore, che a sua volta si pone come specie della risoluzione per inadempimento, prevista dagli artt. 1453 ss. c.c. (Cass. n.14310/2015 ).

Il giudice di legittimità ha inoltre affermato che, mentre lo scarso rendimento è caratterizzato da colpa del lavoratore, non altrettanto può dirsi per le assenze dovute a malattia; la Suprema Corte ha pertanto ritenuto ingiustificato un recesso intimato per scarso rendimento dovuto essenzialmente all'elevato numero di assenze, ma non tali da esaurire il periodo di comporto (Cass. n.16472/2015), richiamando la propria giurisprudenza secondo cui anche nel caso di reiterate assenze del dipendente per malattia, il datore di lavoro non può licenziarlo per giustificato motivo, ma può esercitare il recesso solo dopo il periodo di comporto.

Tuttavia, ritiene questo Tribunale di sottolineare, come non mancano pronunce del Supremo Collegio che hanno ritenuto, comunque, legittimo il licenziamento per scarso rendimento ove risulti provata, sulla scorta della valutazione complessiva dell'attività resa dal lavoratore ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro, un'evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente, e a lui imputabile, in conseguenza dell'enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento (Cass. n. 18678/2014 e Cass. n. 3876/2006). Viene affermato nella suddetta pronuncia che "L'eccessiva morbilità dovuta a reiterate assenze (anche se "incolpevoli" e nei limiti del periodo di comporto) da cui deriva una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile da parte della società, perché inadeguata e discontinua sotto il profilo produttivo e pregiudizievole per l'organizzazione aziendale, legittima il licenziamento per giustificato motivo soggettivo. È dunque legittimo il licenziamento intimato al lavoratore per scarso rendimento qualora sia provata, sulla scorta della valutazione complessiva dell'attività resa dal lavoratore stesso ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro, una evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente - ed a lui imputabile - in conseguenza dell'enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento, tenuto conto della media di attività tra i vari dipendenti ed indipendentemente dal conseguimento di una soglia minima di produzione. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva affermato la legittimità del licenziamento intimato, sul presupposto che le reiterate assenze effettuate dal lavoratore, comunicate all'ultimo momento ed "agganciate" ai giorni di riposo, determinavano uno scarso rendimento ed una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile per il datore di lavoro, incidendo negativamente sulla produzione aziendale)" (Cassazione, Sez. L, Sentenza n. 18678 del 04/09/2014).

La Corte ha ritenuto che corollario di tali principi fosse la netta distinzione tra la malattia posta alla base del superamento del periodo di comporto e quella posta alla base dello scarso rendimento. In sostanza una cosa è la disciplina dell'art. 2110 c.c., in ragione della quale da un lato il datore di lavoro non può recedere dal rapporto prima del superamento del cosiddetto periodo di comporto, e, dall'altro, il superamento di quel limite è condizione sufficiente di legittimità del recesso, nel senso che non è necessaria la prova del giustificato motivo oggettivo, né della sopravvenuta impossibilità della prestazione lavorativa, né della correlata impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse. Altra cosa è la malattia che non rileva di per sé, ma in quanto le assenze in questione, anche se incolpevoli, hanno determinato scarso rendimento e inciso negativamente sulla produzione aziendale.

Nell'un caso il datore di lavoro ha il solo onere di dedure ed allegare il superamento del periodo di comporto, il quale - per ciò solo - legittima la risoluzione del rapporto. Nell'altro caso il datore di lavoro ha invece l'onere di allegare e provare che le modalità delle assenze hanno determinato l'impossibilità di utilizzo della prestazione lavorativa.

Ebbene nel caso di specie, come pacifico il licenziamento non è stato intimato, per superamento del periodo di comporto, ma in quanto le assenze avrebbero interferito a tal punto con l'attività lavorativa da rendere di fatto la prestazione del S. non fruibile da parte dell'azienda.

Secondo i principi recentemente espressi dalla Corte di Cassazione ciò che conta non è la colpevolezza/negligenza o meno del lavoratore, ma il fatto che le assenze, anche se incolpevoli, abbiano di fatto ed in modo oggettivo dato luogo ad un rendimento così scarso da non essere la prestazione utile per il datore di lavoro.

Sul punto parte della giurisprudenza di merito ha chiarito che tra i fatti relativi all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa - in relazione ai quali può essere intimato il licenziamento per giustificato motivo oggettivo - rientra l'eccessiva morbilità dovuta a reiterate assenze per malattia qualora la prestazione non sia più utile al datore di lavoro (si veda Tribunale di Milano, sentenza n. 1341/2015,).

Ciò premesso, nel merito il licenziamento in esame, appare sufficientemente giustificato, ex. art. 3 L. n. 604 del 1966, apparendo indiscutibile che la resistente, dopo aver potuto contare, negli ultimi 4 anni del rapporto di lavoro, soltanto su una limitatissima e discontinua presenza annuale del lavoratore in azienda - con un tasso di assenteismo per malattia del 30,56% a fronte di una media aziendale del 5,54 %(v. pag 16 della memoria di parte resistente non specificamente contestata dal lavoratore) - non può più evidentemente confidare su una " utile" e funzionale futura collaborazione lavorativa del ricorrente.

I dati numerici esposti nella lettera di licenziamento e non contestati , già di per sé idonei a giustificare l'interruzione, per ragioni oggettive, di qualsivoglia rapporto di lavoro, stante la rilevante entità, continuità temporale e pluriennale durata delle assenze in oggetto, sono ancor più incisivi nel caso di specie, ex. art. 3 L. n. 604 del 1966, tenuto conto che l'attività di vigilanza e di guardiania svolta dalla resistente è organizzata su turni di lavoro per tutti i giorni dell'anno (verbale di udienza del 19.6.2019 teste M.; C.) . ); che la resistente ha pertanto evidente necessità di poter confidare, con ragionevole continuità temporale, sulla presenza quotidiana dei singoli addetti pena la scopertura di alcuni dei servizi resi e la conseguente perdita di fiducia da parte dei committenti ; che ai fini di una migliore resa del servizio svolto dalla resistente appare poi evidente la necessità dell'azienda di adibire ad un appalto le stesse persone, già a conoscenza delle specificità del servizio; che appare altrettanto evidente la necessità della resistente di conoscere, con congruo preavviso, l'eventuale assenza di un lavoratore al fine di non lasciare scoperto un servizio e di poter reperire tempestivamente un sostituto già a conoscenza delle peculiarità del singolo appalto; che nel caso di specie il ricorrente, in svariate circostanze, comunicava il proprio impedimento nell'imminenza del turno medesimo ; che spesso le assenze del ricorrente venivano intervallate solo da brevi rientri lavorativi (v. doc. 5 fascicolo parte opposta).

Entrambi i testi escussi nel corso del giudizio hanno confermato quanto sopra evidenziato. Al riguardo il primo testimone M.G. battista ha riferito " ....l'ho conosciuto sul lavoro siamo nella stessa società lui è impiegato nel servizio esterno mentre io impiegavo servizio presso la centrale operativa. Io provvedevo a comunicare ai dipendenti i servizi che di volta in volta dovevano fare . Noi come operatività pianificavamo i servizi per una media di 15 giorni quindi quando arrivava la telefonata del S., io chiamavo la gurdia che stava già lì sul posto assegnato e comunicavo che il cambio non gli veniva dato perché il S. aveva comunicato la malattia ...confermava che la mancata comunicazione di malattia ha costretto i responsabili operativi alla sistematica riorganizzazione dei servizi anche per il tramite del richiamo al lavoro del personale altrimenti libero causando malumori; confermava che il lavoratore, anche a causa delle eccessiva morbilità, è stato assegnato a postazioni diverse senza però poter essere impiegato con continuità tale da consolidare con i singoli committenti il rapporto fiduciario connaturato al settore di appartenenza della vigilanza privata, ai committenti infatti dobbiamo dare affidabilità per cui non potevamo assegnare un dipendente ogni giorno diverso anche perché tecnicamente ci sono delle procedure da rispettare e se ogni giorno cambiamo il dipendente diventa un problema ...la telefonata di assenza avveniva la mattina stessa del turno oppure con certificato inviato il giorno prima comunque comportava una rimodulazione del servizio e quindi bisognava sempre chiamare altre risorse sconvolgere la vita di altre persone che si vedevano assegnati a turni diversi da quello pianificato....sono passati anni ma ricordo che qualche volta chiamava anche poche ore prima del turno anche un'ora..... "gli atteso servizio" dato che molti erano in solidarietà in quel periodo e così capitava che " atteso servizio" si dava a quelli che erano in solidarietà per farli lavorare ma ricordo che attesa servizio abbiamo messo anche il ricorrente proprio perché non ci dava la certezza di ricoprire i turni ..... Dello stesso tenore le deposizioni del secondo testimone escusso C.M. il quale ha dichiarato " l'ho conosciuta sul lavoro nel periodo in cui vi era il S. io ero in sala operativa io se arrivava una telefonata per malattia io mi occupavo di trovare un sostituto.Ogni telefonata del S. per assenza per malattia veniva riportata nel foglio rapporti appena arrivava la telefonata io dovevo chiamare a casa di qualche altro dipendente svegliare la moglie i figli e cambiare il turno a questo dipendente oppure chiamare dove doveva montare il S. e far rimanere il dipendente che aveva già finito il suo turno oltre l'orario fino a che io non trovavo un sostituto ....il S. telefonava molto spesso e comportava un cambiamento della pianificazione dei turni e vi erano sempre problemi nel nostro lavoro è importante il rapporto di fiducia con il committente per esempio io sono stato in servizio per 7 anni alla Mercedez e la sig. voleva solo me . Mentre con il S. non si è mai creato un rapporto di fiducia con i committenti perché un giorno andava e poi era assente ....

Ebbene dall'esame delle soprariportate deposizioni testimoniali , la cui attendibilità non vi è motivo di dubitare è emerso con chiarezza i disservizi continuativamente patiti dalla resistente, dai suoi clienti e dai colleghi del ricorrente a causa delle numerose, continuative e spesso improvvise assenze del lavoratore che costringevano la società a dover organizzare i singoli servizi in tempi strettissimi, con verosimili contestuali disfunzioni, di scopertura e/o ritardi, per i singoli clienti, e disagi per gli altri dipendenti che potevano essere richiamati in servizio all'ultimo momento da periodi di riposo o da altri turni lavorativi, senza usufruire del previsto riposo.

A ciò va aggiunto che la resistente, a fronte dei periodi di malattia per cui è causa, ha evidentemente dovuto sostenere maggiori costi per l'integrazione dell'indennità di malattia corrisposta al ricorrente e per l'attività straordinaria spesso verosimilmente eseguita dai dipendenti chiamati in sostituzione.

Ne consegue a parere del Tribunale adito che l'entità numerica e la durata pluriennale delle assenze in oggetto e le tardive modalità di comunicazione di volta in volta adottate sono di per sé sole ostative, per il datore di lavoro, a una proficua e " utile" prosecuzione del rapporto di lavoro in esame.

Deve quindi dichiararsi pienamente legittimo il licenziamento impugnato e, per l'effetto ,in accoglimento dell'opposizione incidentale revocare l'ordinanza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

rigetta il ricorso in opposizione ;

revoca l'ordinanza del 6.7.2017 Giudice Pacia e dichiara legittimo il licenziamento intimato dalla società con lettera del 3.11.2016.

condanna il ricorrente a rifondere le spese di lite in favore della società che liquida in Euro 4500,00 oltre IVA , CPA e spese generali al 15%.
Conclusione

Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2020.

Depositata in Cancelleria il 25 febbraio 2020.