Il costo della manodopera sarebbe invece più che giustificato, attraverso la piana applicazione degli istituti e delle tariffe del CCNL, sia alla guardia giurata di IV, sia alla guardia giurata di VI livello. ...

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7032 del 2022, proposto da T. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Adriana Violetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.L. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Bonito Oliva, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 498/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio di A.L. S.p.A.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e udito l'avvocato Violetto;

Svolgimento del processo
1. Con determina a contrarre della Direzione Appalti n. 0473-2021 del 31 maggio 2021, l'A.L. indiceva procedura negoziata, per l'affidamento del servizio di vigilanza armata presso l'impianto di potabilizzazione di M.C., a Montalbano Jonico, per 36 mesi decorrenti dalla data di sottoscrizione del contratto. Il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il valore complessivo dell'appalto era di € 254.934,00, di cui € 252.534,00 come importo del servizio da assoggettare a ribasso ed € 2.400,00 come costi della sicurezza, non soggetti a ribasso. Il costo della manodopera individuato dalla stazione appaltante, su cui effettuare il ribasso, era pari a € 202.027,50.

2. Il servizio si articolava in due tipologie di prestazione:

a) vigilanza armata con piantonamento fisso notturno presso l'impianto di potabilizzazione in località "M.C.D.M. per 8 ore per notte (dalle h. 22:00 alle h. 6:00) per tutte le notti dell'anno, nessuna esclusa;

b) vigilanza saltuaria notturna anch'esso da svolgersi tutte le notti dell'anno, nessuna esclusa, mediante 2 controlli per notte, fra le ore 22:00 e le 06:00, di mezz'ora ciascuno.

3. L'appellante presentava offerta con un ribasso del 31,13%, che risultava la più vantaggiosa, classificandosi prima nella graduatoria provvisoria.

4. Con nota prot. (...) del 4 ottobre 2021, la Commissione comunicava di voler procedere alla valutazione di anomalia dell'offerta.

5. T. depositava le proprie giustificazioni in data 18 ottobre 2021, che venivano ritenute non sufficienti. La commissione, con nota prot. (...) del 4 novembre 2021, richiedeva ulteriori spiegazioni, individuando le criticità nel costo della manodopera, nel rispetto della clausola sociale, nel numero di ore annue mediamente lavorate. Chiedeva inoltre documentazione inerente le proposte migliorative. T. riscontrava la richiesta di giustificazioni.

6. Con determina n. 62-2022, il Direttore Appalti, facendo proprie le risultanze del verbale della commissione di gara n. 9 del 25 novembre 2021, e ritenendo l'offerta nel suo complesso non affidabile e quindi anomala, escludeva T. dalla gara che proponeva ricorso dinanzi al TAR Basilicata, ricorso respinto con sentenza 498/2022.

7. Della sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, T. ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua dei seguenti motivi così rubricati: "I) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 97 COMMA 3 e 6 D.Lgs. n. 50 del 2016; ART. 3 L. n. 241 del 1990) - VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA (LETTERA DI INVITO SEZ. IX) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI, DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE -TRAVISAMENTO ERRONEITÀ - IRRAZIONALITÀ- PERPLESSITÀ - ARBITRARIETÀ ABNORMITÀ- TRAVISAMENTO - SVIAMENTO)- VIOLAZIONE DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO- VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITÀ E TRASPARENZA; II) VIOLAZIONE DELL'ART. 95 D.Lgs. n. 50 del 2016; VIOLAZIONE DEL D.Lgs. n. 50 del 2016 E DEI PRINCIPI CHE REGOLANO LE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA; VIOLAZIONE DELL'ART. 3 L. n. 241 del 1990; ECCESSO DI POTERE PER PERPLESSITÀ, MOTIVAZIONE APPARENTE; III) VIOLAZIONE DELL'ART. 50 D.Lgs. n. 50 del 2016; ECCESSO E SVIAMENTO DI POTERE PER ERRONEITA' DEI PRESUPPOSTI, IRRAGIONEVOLEZZA, CONTRADDITORIETA', ILLOGICITA MANIFESTA. VIOLAZIONE DELLE LINEE GUIDA ANAC N. 13; VIOLAZIONE DEI PRINCIPI COMUNITARI IN MATERIA DI LIBERTA' DI IMPRESA E DI CIRCOLAZIONE; VIOLAZIONE DELL'ART. 41 DELLA COSTITUZIONE. OMESSA PRONUNCIA NELLA SENTENZA GRAVATA; IV) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 97 COMMA 3 D.Lgs. n. 50 del 2016; ART. 3 L. n. 241 del 1990)- VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA- ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI, DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE -TRAVISAMENTO- ERRONEITÀ - IRRAZIONALITÀ PERPLESSITÀ - ARBITRARIETÀ- ABNORMITÀ- TRAVISAMENTO - SVIAMENTO)- VIOLAZIONE DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITÀ E TRASPARENZA".

8. Ha resistito al gravame A.L. S.p.a. chiedendone il rigetto.

9. Alla udienza pubblica del 2 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Motivi della decisione
10. Le argomentazioni dell'appellante necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

11. Con il primo motivo T. afferma che non ricorrevano i presupposti per dare luogo al procedimento di esame dell'anomalia dell'offerta. La stessa stazione appaltante ha ammesso apertamente che non vi erano le condizioni di cui al comma 3 dell'art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

12. Con il secondo motivo T. contesta la motivazione dell'esclusione contenuta nel verbale n. 9 della commissione di gara.

12.1. In particolare, si sofferma sul fatto che la mera modifica della componente del costo della manodopera in fase di giustificazioni non potrebbe essere causa dell'esclusione.

13. Con il terzo motivo T. afferma che la stazione appaltante avrebbe fatto nella procedura in esame una cattiva applicazione delle norme e dei principi che riguardano le clausole sociali. Ciò sarebbe accaduto perché, essendo partita da una formulazione della clausola sociale di cui all'art. 11 del capitolato d'appalto erronea, avrebbe tentato di far ricadere sull'offerente gli effetti della propria manchevolezza.

13.1. Il servizio di vigilanza armata con piantonamento fisso oggetto di gara (e anche quello di ronda saltuaria) si svolge in un unico luogo: l'impianto di Potabilizzazione di Montalbano Jonico, in località "M.C.".

13.2. Nella clausola di cui all'art. 11 del capitolato si fa invece esplicito riferimento a n. 2 guardie giurate che sarebbero impegnate "nel servizio presso la sede di P. sita in Via P.G. e presso l'I.P. di Masseria Romaniello in Potenza". Le due guardie avrebbero un contratto part-time a 121 ore mensili (quindi meno di 30 ore settimanali, a fronte delle 40 ore dell'orario ordinario previsto dal CCNL per Dipendenti degli Istituti di vigilanza Privata) e insieme non giungerebbero a coprire l'intero servizio (121 X 2 X12 = 2904 ore lavorative annue, a fronte delle 3285 richieste dal capitolato).

13.3. Contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, che sul punto sarebbe incorso in errore, le guardie giurate indicate nell'art. 11 del capitolato di appalto, impegnate "presso la sede di P. sita in Via P.G. e presso l'I.P. di Masseria Romaniello in Potenza" non sono quelle impiegate nel medesimo servizio messo a bando o dall'impresa cessante. Sono invece impiegate in un diverso servizio del medesimo tipo (vigilanza) ma che nulla avrebbe a che vedere con quello venuto a scadenza e quindi oggetto del bando in questione.

13.4. Il "Servizio di vigilanza armata presso gli uffici sede di A.L. e presso l'impianto di potabilizzazione di Masseria Romaniello a Potenza" è stato oggetto di distinto bando di gara pubblicato sul Portale Bandi della Regione Basilicata il 24 gennaio 2018 (CIG (...)).

13.5. La procedura di gara gravata, invece, riguarda il "Servizio di vigilanza armata presso l'impianto di potabilizzazione di M.C. a M.J. (M.)": detto servizio era già stato messo a bando nel giugno 2016 (CIG. (...)) e aggiudicato con determina del 26 maggio 2017.

13.6. Il personale impiegato nella vigilanza della "sede di P. sita in Via P.G. e presso l'I.P. di Masseria Romaniello in Potenza" non è personale dipendente dall'impresa cessante (come contraddittoriamente previsto all'art. 11 del capitolato d'appalto). Sarebbe dunque errato, anche in fatto, quanto affermato dal Giudice di prime cure nella parte in cui assume che "la clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall'impresa uscente, bensì soltanto di quello effettivamente utilizzato nello svolgimento del servizio di vigilanza", per il fatto che quel servizio presso le sedi di Potenza e M.G. non è svolto dall'impresa uscente (l'Istituto di Vigilanza l'Aquila) la quale presta il suo servizio unicamente presso la M.C. di Montalbano Jonico.

13.7. Sarebbe altresì evidente che la stazione appaltante abbia applicato la clausola sociale senza che ne ricorressero le condizioni, la prima delle quali, secondo quanto chiarito anche dalle Linee Guida n. 13 dell'ANAC, è che il contratto di cui si tratta sia "oggettivamente assimilabile a quello in essere".

13.8. Nel caso riportato nella clausola sociale, in cui vi sono due siti da vigilare in contemporanea con piantonamento fisso, è inevitabile una diversa organizzazione del lavoro e del personale, che necessariamente dev'essere più numeroso a causa dell'accavallamento dell'orario lavorativo delle due guardie giurate. Nel caso del servizio oggetto di gara, l'unicità del sito di piantonamento fisso (M.C.) consente che il servizio sia pressoché totalmente coperto da sola una guardia full-time, che l'appellate dichiara di voler assorbire dal precedente appalto, mantenendole l'inquadramento nel IV livello. La restante piccola parte del servizio, che rimane scoperta rispetto all'orario lavorativo della guardia assorbita, potrà essere coperto mediante la nuova assunzione full-time (il cui costo orario è per il datore notoriamente meno oneroso di un equivalente part-time) di una guardia di VI livello, che peraltro potrà godere dello sgravio contributivo totale e, per la parte residua del proprio orario lavorativo, potrà essere impiegata dal datore su altri cantieri.

14. Con il quarto motivo T. afferma che la Commissione, in concreto, non sarebbe riuscita a individuare voci realmente incongrue nel prospetto di costi della offerente, limitandosi ad affermare che "il profilo dirimente per trarre la conclusione della incongruità dell'offerta sono le difformità evidenziate in merito al costo della manodopera tali da comportare l'azzeramento dell'utile di impresa e, di conseguenza, tali da inficiare l'equilibrio economico dell'offerta".

14.1. Il costo della manodopera sarebbe invece più che giustificato, attraverso la piana applicazione degli istituti e delle tariffe del CCNL, sia alla guardia giurata di IV, sia alla guardia giurata di VI livello.

15. Le censure possono a questo punto essere esaminate non prima di avere però esaminato l'eccezione di inammissibilità del ricorso proposta da A.L. S.p.A. già sollevata in primo grado.

15.1. Il ricorso di primo grado sarebbe stato inammissibile in quanto (si trascrive l'eccezione): "I. a. Come si evince dagli atti di gara All. n. 3, pag. 22, la Commissione ha redatto una graduatoria provvisoria, in cui, oltre alla T., prima graduata, figurava, ex aliis, la M. S.r.l., seconda graduata. Risulta evidente che, in ragione della esclusione disposta nei confronti della T., la M. S.r.l. risulta, sin da ora, titolare di un interesse qualificato e differenziato a contraddire le tesi ricorsuali (ciò, a fortiori, alla luce di quanto recato dal Verbale n. 9 e dal relativo allegato, con il quale la Commissione ha chiesto alla M. S.r.l. di fornire le necessarie giustificazioni relative alla propria offerta). Il ricorso della T., tuttavia, non è stato notificato né alla M. S.r.l., né ad altro operatore economico partecipante alla procedura di gara e, pertanto, se ne eccepisce, ex art. 41, comma 2, c.p.a., l'inammissibilità"".

15.2. Si tratta di eccezione manifestamente infondata. Come noto, rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, adottato prima che sia intervenuta l'aggiudicazione dell'appalto, non sussistono controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 19 aprile 2021, n. 3172).

16. L'appello è invece fondato su un punto risolutivo della controversia.

16.1. Si tratta del terzo, e per conseguenza logica, secondo e quarto motivo di appello.

16.2. Intanto, le contestazioni sull'erroneità dell'art. 11 del capitolato d'appalto sono del tutto fondate e per nulla insignificanti.

16.3. L'art. 11 del capitolato (agli atti del giudizio di primo grado) così recita: "Art. 11 - Clausola Sociale In esecuzione dell'art.50. (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi) del D.Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i., onde assicurare i livelli occupazionali, l'Istituto subentrante è obbligato ad assumere il personale già in forza nell'impresa cessante, e nel rispetto di quanto disposto dall'art. 1 della L.R. della Basilicata n. 24 del 15 febbraio 2010. A tal fine si riporta nella tabella seguente l'elenco del personale attualmente impegnato nel servizio presso la sede di P. sita in Via P.G. e presso l'I.P. di Masseria Romaniello in Potenza, con il relativo livello di inquadramento Personale attualmente impegnato per il servizio di vigilanza negli uffici di P. in Via P.G. e presso l'Impianto di Potabilizzazione di Masseria Romaniello di A.L. Spa Livello di Inquadramento G.P.G. e Scatti di Anzianità NUM. G.P.G IMPEGNATE Monte ore medio mensile IV livello con 2 scatti di anzianità (3 da 02/23) n. 1 121 IV livello co 3 scatti di anzianità (4 da 11/21 n. 1 121 All'atto di affidamento del servizio, l'appaltatore comunica al R.U.P., l'elenco del personale impegnato nel servizio. L'elenco è tenuto aggiornato con comunicazioni da inviare per iscritto entro 5 (cinque) giorni dalla variazione. L'elenco comprende tutti i lavoratori con l'indicazione, per ciascuna unità di personale, degli estremi del documento di riconoscimento del numero di licenza con relativa data di scadenza, del livello di inquadramento e dell'anzianità di servizio. L'elenco del personale è accompagnato dal nominativo del Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione e del medico competente di cui al D.Lgs. n. 81 del 2008. Le G.p.G. impegnate nel servizio oggetto del presente appalto, oltre all'armamento individuale, devono essere dotate di collegamento radio o telefonico con la centrale operativa. Il personale è assunto dall'Appaltatore nel rispetto del C.C.N.L. della categoria ed è assicurato secondo le norme di legge. È fatto obbligo dell'osservanza delle leggi, dei regolamenti e delle disposizioni normative in materia di rapporto di lavoro, di previdenza ed assistenza sociale e di sicurezza ed igiene del lavoro nei riguardi dei dipendenti impegnati nell'esecuzione dei servizi oggetto dell'appalto. Progetto di servizio: Il progetto di servizio, allegato ai documenti dell'offerta, integra il presente Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale".

16.4. La motivazione della sentenza del TAR omette completamente di considerare, nella sostanza, che l'errore contenuto nel citato art. 11 non può non avere influito sulla valutazione di anomalia dell'offerta.

16.5. Ci si trova di fronte a una valutazione di anomalia disposta in via facoltativa. A ciò nulla osta, come noto, dato che la determinazione della stazione appaltante di procedere alla verifica di anomalia dell'offerta, qualora ciò non sia espressamente previsto dalla norma è facoltativa e di natura discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4968).

16.6. Ma è indubbio che, nel momento in cui si va a verificare la sostenibilità complessiva di un'offerta, non lo si può fare partendo da un presupposto erroneo e giungendo ad altrettanto erronee conclusioni.

16.7. La questione, in ogni caso, non sta solo nel presupposto erroneo. Come noto, nella lex specialis la clausola sociale va formulata (e intesa) in maniera elastica e non rigida, rimettendo all'operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all'assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in questi termini essa è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d'impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto (cfr. Cons. Stato, VI, 24 luglio 2019, n. 5243; 21 luglio 2020, n. 4665; V, 12 febbraio 2020, n. 1066; Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; anche Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885); alla luce di tali principi va anche escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell'inquadramento e dell'anzianità del lavoratore assorbito dall'impresa aggiudicataria (Consiglio di Stato, sez. V, 3 giugno 2022, n. 4539).

Va per inciso precisato che l'aspetto inerente al modo con cui l'imprenditore subentrante dia seguito all'impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est. come abbia rispettato la clausola sociale) attiene alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6148 del 2019).

Va ancora precisato che è del tutto irrilevante il ripetuto richiamo da parte della difesa della stazione appaltante (in particolare, a pagina 15 della memoria depositata il 27 settembre 2022) all'art. 1 della L.R. Basilicata 15 febbraio 2010, n. 24 che va, naturalmente, interpretato e applicato in modo conforme all'art. 50 del Codice dei contratti. Non è superfluo osservare che l'art. 1 della citata legge regionale dispone esplicitamente (si tratta di un frammento di disposizione): "compatibilmente con la gestione efficiente dei servizi e della normativa vigente sugli appalti, nonché le condizioni economiche e contrattuali già in essere".

16.8. Questa Sezione da tempo esprime un orientamento del tutto consolidato nel senso di ritenere che:

a) la valutazione di anomalia dell'offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l'amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell'interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620; Consiglio di Stato sez. V, 1 giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (come in questo caso);

b) il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell'offerta non può estendersi oltre l'apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all'organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un'autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell'anomalia, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità tecnica dell'amministrazione;

c) il giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica;

d) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell'amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa;

e) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

e1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito nell'attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

e2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;

e3) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall'organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto;

f) scontata l'opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all'amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l'amministrazione è uno di quelli resi possibili dall'opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l'organo giudicante avrebbe privilegiato;

g) in definitiva, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo;

h) dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall'amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell'iter logico seguito dall'autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Consiglio di stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696).

16.9. Il giudice di prime cure non risulta aver fatto buon governo di tali principi posto che le valutazioni della stazione appaltante, rispetto alle voci contestate non tengono in debito conto (manifestando quindi quella illogicità palese che consente il sindacato del giudice):

a) del macroscopico errore contenuto nell'art. 11 del capitolato speciale d'appalto;

b) dell'applicazione della clausola sociale chiaramente non in linea con la giurisprudenza costante di questa Sezione;

c) delle dettagliate giustificazioni sul costo della manodopera presentate dall'appellante sulle quali sono state operate valutazioni che non trovano alcun riscontro in atti (in particolare, non si comprende alcuna plausibile ragione volta a ritenere incongrue le 34 pagine, comprese di tabelle e documenti, di giustificazioni del 15 novembre 2021);

d) il verbale della Commissione contiene numerose citazioni di precedenti giurisprudenziali da cui trarre, semmai, conclusioni opposte rispetto a quelle cui la stessa Commissione è giunta.

17. E' appena il caso di precisare che è manifestamente infondata anche l'eccezione di tardività del terzo motivo di ricorso già formulata in primo grado (pagina 17 della memoria depositata il 27 settembre 2022). Come noto, l'obbligo di impugnazione immediata sussiste solo per le clausole escludenti che determinano, cioè, la radicale impossibilità di prendere parte alla procedura concorsuale ovvero quando la legge di gara contenga disposizioni abnormi, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e, quindi, la formulazione di un'offerta consapevole (Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2021, n. 4301) e non nei casi in cui di quelle clausole la Commissione giudicatrice fa un'applicazione del tutto erronea in danno di un concorrente, come è pacificamente avvenuto nella fattispecie qui esaminata.

18. L'appello deve quindi essere accolto (con assorbimento delle ulteriori censure dedotte dall'appellante) e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado.

19. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti in causa vista la assoluta particolarità della vicenda controversa. Il contributo unificato è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente e rappresenta un'obbligazione ex lege espressamente prevista dall'art. 13, comma 6 bis, del D.P.R. n. 115 del 2002 (tra le altre, Consiglio di Stato sez. V, 21 novembre 2018, n. 6587 e Consiglio di Stato sez. V, 2 marzo 2018, n. 1291).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 498/2022 accoglie il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Conclusione
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore