Pubblicato il 02/12/2022
N. 16113/2022 REG.PROV.COLL.
N. 10570/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 10570 del 2022, proposto da
Sicuritalia Ivri s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Sergio Grillo e Federica Berrino, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;
contro
Consip s.p.a. e Ministero della Giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti
Coopservice società cooperativa per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Coli, con domicilio digitale in atti;
Europolice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale in atti;
Vis s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Nilo e Marco Nilo, con domicilio digitale in atti;
Cosmopol s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cosmopol Vigilanza s.r.l., Poliziotto Notturno s.r.l., Rangers s.r.l. e Securpol Puglia s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Civis s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Gentile, Carlo Malinconico e Maria Lucia Civello, con domicilio digitale in atti;
per l'annullamento
- dei provvedimenti comunicati a Sicuritalia con p.e.c. dell’8 luglio 2022, con cui Consip s.p.a. informa di avere aggiudicato a: i) Cosmopol s.p.a. i lotti 1, 2, 3, 4 della “Gara a procedura aperta suddivisa in n. 34 lotti ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per l’appalto di servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia – ID 2201” (di seguito anche solo “Gara”); ii) Rangers il lotto 5 della Gara; iii) Coopservice società coooperativa per azioni i lotti 7 e 8 della Gara; iv) Europolice il lotto 20 della Gara; v) a Vis s.p.a. il lotto 22 della Gara;
- dei provvedimenti di aggiudicazione dei Lotti della Gara, di estremi non noti e anche se allo stato non conosciuti, che ad oggi sono stati adottati relativamente ai Lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 30, 31, 32, 33 e 34;
- dei provvedimenti di aggiudicazione, ad oggi adottati, dei Lotti della 3 della Gara a cui hanno partecipato Cosmopol S.p.A., Securpol Puglia S.r.l., Poliziotto Notturno S.r.l., Cosmopol Vigilanza S.r.l. (già Cosmopol Basilicata S.r.l.), che sono i Lotti 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33 e 34;
- della lex specialis di gara ed in particolare del paragrafo 3.1. del Disciplinare di Gara e del chiarimento n. 89, ove interpretati nel senso di ritenere non applicabile il limite di partecipazione di cui al medesimo paragrafo 3.1. del Disciplinare complessivamente e congiuntamente alle società collegate o controllate ai sensi dell’art. 2359 c.c. qualora esse rispondano o comunque facciano capo ad un centro decisionale unico;
- nonché di tutti gli atti ai predetti presupposti, antecedenti, connessi, consequenziali e successivi, anche se allo stato non conosciuti, ivi espressamente inclusi tutti i verbali della Commissione di gara nella parte in cui hanno ritenuto ammissibili e non hanno escluso le offerte presentante da Cosmopol s.p.a., Securpol Puglia s.p.a., Poliziotto Notturno s.r.l. Cosmopol Vigilanza s.r.l.;
- degli esiti e di tutti gli atti relativi a tutti i lotti della Gara o, quantomeno, di quelli relativi ai 32 lotti ai quali hanno partecipato le Società o, comunque, di quelli relativi ai lotti della Gara ai quali hanno partecipato sia Sicuritalia, sia le Società, interamente viziati dalla ammissione e valutazione delle offerte presentate da Cosmopol s.p.a., Securpol Puglia s.p.a., Poliziotto Notturno s.r.l., Cosmopol Vigilanza s.r.l..
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Consip s.p.a. e del Ministero della Giustizia, della Coopservice società cooperativa per azioni, della Europolice s.r.l., della Cosmopol s.p.a. e della Vis s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2022 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il presente gravame, la Sicuritalia Ivri s.p.a. (di seguito anche semplicemente “Sicuritalia”) impugna gli atti di aggiudicazione della procedura di gara indetta da Consip s.p.a. (di seguito anche semplicemente “Consip”) per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia, suddivisa in trentaquattro lotti corrispondenti al territorio geografico delle principali province italiane, premettendo che:
i) Consip ha provveduto all’aggiudicazione solo di alcuni lotti della gara e, segnatamente, dei lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 30, 31, 32, 33 e 34;
iii) Sicuritalia, dopo aver presentato offerta per i lotti 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 11, 14, 15, 20, 22 e 26, è risultata seconda in graduatoria nei lotti 14 e 26 (ad oggi non ancora aggiudicati) immediatamente dopo, rispettivamente, a Securpol Puglia s.p.a. e a Cosmopol Basilicata s.r.l., classificatesi prime;
iv) Cosmopol s.p.a. è, invece, risultata aggiudicataria dei lotti 1, 2, 3, 4, 32, 33 e 34.
Riferisce Sicuritalia come, a seguito di relativo accesso agli atti di gara, sia venuta a conoscenza del fatto che “le Società sopra indicate costituiscono un gruppo societario e sono tutte controllate dalla HCM S.p.A.”, essendo emersi “dalla documentazione acquisita … chiari ed inequivocabili elementi che denotano che le Società appartengono ad un unico centro decisionale”.
Chiede, dunque, la ricorrente l’annullamento di tutti gli atti di aggiudicazione relativi ai lotti in cui hanno partecipato dette società “ad oggi adottati” ovvero “di estremi non noti e anche se allo stato non conosciuti”, assumendone l’illegittimità per aver il centro decisionale, al quale esse fanno capo e di cui costituiscono esplicazione, partecipato ad un numero di lotti pari a trentadue per un valore ampiamente superiore al 40% del valore della gara, in palese violazione della prescrizione di cui al paragrafo 3.1. del Disciplinare di gara, a mente del quale “In caso di partecipazione a più lotti è previsto, ai sensi dell’art. 51, comma 2 del Codice, un vincolo che opera secondo le due seguenti regole:
- ciascun concorrente può presentare offerta per un numero massimo di 13 lotti;
- il valore dei lotti a cui si partecipa non può superare il 40% del valore della gara, secondo la tabella sotto riportata.
Le due regole suindicate non operano alternativamente.
In caso di partecipazione ad un numero o un valore maggiore di lotti rispetto a quanto consentito, l’offerta si considera presentata per i lotti che, in valore e numero, rispettino le due regole suindicate, sulla base del seguente ordine decrescente ...”.
Consip si costituiva in giudizio, formulando plurime eccezioni in rito, nonché in ogni caso l’infondatezza delle avversarie argomentazioni, in ragione del carattere non unitario della procedura di gara di cui si discorre, divisa in trentaquattro lotti geografici e dimensionali idonei ad identificare contesti concorsuali ben distinti e tra loro non interferenti, come confermato anche dall’autonoma aggiudicabilità degli stessi nonché dal contenuto del chiarimento n. 42, con il quale la stazione appaltante, nel rispondere alla domanda “se è possibile per una società controllata al 100% da un'altra partecipante alla medesima procedura presentare offerta per un lotto per cui la controllante non ha presentato offerta, oppure se la presentazione da parte della controllante di un'offerta per altri lotti della medesima procedura impedisca alla controllata di presentare offerta per dei lotti a cui non partecipa la controllante”, evidenziava “che una società controllata al 100% da una partecipante alla medesima procedura può presentare offerta per uno o più lotti per i quali la controllante non ha presentato offerta”.
Anche le società controinteressate, come sopra emarginate, si costituivano, preliminarmente eccependo l’inammissibilità sotto una serie profili del ricorso proposta da Sicuritalia.
Parte ricorrente con successiva memoria insisteva per l’accoglimento del gravame, sostanzialmente sostenendo che la suddivisione della gara in lotti non varrebbe ad escludere la rilevanza della riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte presentate dalle società appartenenti al gruppo societario facente capo alla HCM s.p.a., atteso il sostanziale carattere unitario della procedura di cui si discorre, con la conseguenza che i provvedimenti di aggiudicazione in favore di tali società tra loro collegate sarebbero, dunque, illegittimi per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016, nonostante la partecipazione delle stesse a lotti diversi.
Seguiva il deposito di memorie difensive e di replica ad opera di tutte le parti costituite, in cui ciascuna ribadiva le proprie posizioni.
Alla camera di consiglio del 23 novembre 2022, la causa veniva trattata e, quindi, trattenuta in decisione, previo avviso alle parti in ordine alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata.
Il giudizio può essere definito in esito all’udienza camerale con sentenza ai sensi dell’articolo 60 del cod. proc. amm., essendo trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione, risultando completa l’istruttoria e non avendo alcuna delle parti dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione.
Ciò posto, il Collegio - in ossequio al principio di sinteticità degli atti e di economia dei mezzi giuridici, di cui all’art. 88, comma 2, lettera d), c.p.a. – ritiene, innanzi tutto, di poter prescindere dall’esaminare le eccezioni in rito formulate in atti dalla Consip e dalle controinteressate, attesa l’infondatezza della censura formulata dalla Sicuritalia.
Passando, dunque, direttamente ad esaminare il merito della controversia, il ricorso deve essere respinto.
Come accennato, sostiene le società ricorrente che le società controllate dalla HCM s.p.a. “in quanto costituenti un unico centro decisionale” non avrebbero rispettato il limite di partecipazione stabilito al citato paragrafo 3.1. del Disciplinare di gara, atteso che “sebbene, infatti, ciascuna Società abbia presentato offerta per un numero di Lotti inferiore a 13, aventi complessivamente un valore inferiore al 40% di quello di Gara, il centro decisionale cui esse fanno capo e di cui costituiscono esplicazione risulta aver partecipato ad un numero di Lotti pari a 32 per un valore ampiamente superiore al 40% del valore della Gara”.
Ebbene, il Collegio è dell’avviso che l’assunto da cui muove parte ricorrente (l’unicità della procedura) risulti, a ben vedere, smentito dal reale assetto complessivo della gara e dalle concrete modalità di gestione della stessa, come disciplinate, in coerenza con la normativa di settore, dalla lex specialis, prevalendo per l’effetto una visione pluralistica – piuttosto che unitaria - della gara stessa.
Assume, infatti, rilievo al riguardo come la procedura di gara di cui si discorre, seppur avviata con un unico bando, è stata poi, concepita come un insieme di diversi iter concorsuali - uno per ogni singolo lotto - ciascuno distinto e variamente disciplinato sotto il profilo geografico e dimensionale, così da essere conseguentemente regolato, in ragione della sua diversa complessità e del suo diverso valore, da previsioni peculiari e, dunque, definito da un atto di aggiudicazione autonomo, propedeutico ad un altrettanto autonomo contratto.
In tal senso, depone, infatti, il complessivo quadro regolamentare della gara ed, in particolare, la previsione di:
a) un codice identificativo della gara (CIG) diverso per ciascun lotto (sezione II.1.1 del Bando e paragrafo 1 del Disciplinare di gara);
b) diverse prescrizioni in relazione ai requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti per i diversi lotti (paragrafo 7.1. del Disciplinare di gara);
c) garanzie autonome per i vari lotti (successivo paragrafo 10);
d) offerte tecniche ed economiche distinte, con riferimento a ciascun singolo lotto (paragrafo 10 sempre del Disciplinare);
e) un distinto e diverso contributo ANAC per la partecipazione a ciascun lotto (paragrafo 11 del Disciplinare);
f) la presentazione per ciascun lotto di una differente offerta tecnica ed economica (paragrafi 15 e 16);
g) un distinto provvedimento di aggiudicazione, volto alla stipula del relativo contratto, secondo l’utile collocazione in graduatoria soltanto ed esclusivamente delle offerte relative allo specifico lotto, secondo i relativi punteggi tecnici ed economici conseguiti (paragrafo 22 sempre del Capitolato).
La gara in questione accorpava, dunque, l’affidamento di più lotti autonomi e distinti, finalizzati alla stipula di altrettanti contratti destinati ad operare per ambiti territoriali di attività dotati di un diverso grado di complessità, con la conseguenza che deve escludersi che essa avesse carattere unitario, bensì la natura di “atto ad oggetto plurimo” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4726/2022).
In tal senso si è, infatti, espressa la prevalente giurisprudenza amministrativa, la quale ha in più occasioni affermato come “la possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti” sia di per sé “incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti”, sicché “se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara”, con conseguente configurazione del relativo bando di gara quale “atto ad oggetto plurimo”, contenente “le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare” (così, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 52/2017, e la giurisprudenza ivi richiamata, nonché più recentemente, questo T.A.R. Lazio, Roma, Sezione I, n. 12086/2021, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4726/2022).
La stessa giurisprudenza ha, altresì, chiarito come - diversamente da quanto sostenuto dalle ricorrenti - “la natura plurima della gara” non sia preclusa dalla previsione di un’unica commissione giudicatrice per tutti i Lotti Applicativi (in tal senso, il paragrafo 20 del Disciplinare di gara), atteso che “l’indizione di una gara suddivisa … è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l'affidamento di più contratti fra loro analoghi”, sicché “sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento” (in termini, anche Consiglio di Stato, Sezione V, n. 52/2017, già citata).
Poste tali coordinate interpretative, deve, dunque, in radice escludersi che le situazioni di collegamento/controllo rappresentate in atti dalla ricorrente, al di là della loro reale consistenza, possano aver ingenerato una qualche preclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, avendo le rispettive offerte operato in diversi contesti concorsuali non vicendevolmente contaminabili nell’ottica di un eventuale turbativa delle rispettive procedure e graduatorie e dei conseguenti separati provvedimenti di aggiudicazione.
Tale conclusione si pone, peraltro, nel solco di quella consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, che - già con riferimento all’analoga disciplina contenuta nel previgente Codice degli appalti pubblici nonché anche in relazione alla conforme disposizione del nuovo Codice - ha affermato come la causa di esclusione di cui si discorre “non trovi applicazione alle offerte presentate, da imprese asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale, in appalti riferiti ad aggiudicazioni in lotti diversi, anche in presenza di clausole del bando che non consentano l’aggiudicazione di uno o più lotti allo stesso concorrente due lotti” (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II ter, n. 6408/2015 nonché, più recentemente, anche T.A.R. Campania, Napoli, n. 2285/2018), chiarendo che “se la ratio della norma in esame risiede nell'esigenza di garantire un’effettiva e leale competizione tra gli operatori economici attraverso l’imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale, è evidente che la mancanza di autonomia nella formulazione delle offerte può assumere rilievo, ai fini concorrenziali al cui presidio la norma è rivolta, unicamente nelle ipotesi in cui le offerte, provenienti da un unico centro decisionale, siano volte ad ottenere l’aggiudicazione della medesima gara, essendo solo in tali casi le offerte non formulate in modo autonomo e indipendente idonee a falsificare il confronto concorrenziale” (T.A.R. Lazio, Roma Sezione II, n. 4810/2014).
Orbene, tale obiettivo non può, nel caso di specie, ritenersi frustrato, non incidendo la scelta di ciascuna impresa di partecipare a diversi lotti - vieppiù appartenenti a gruppi differenti e tra loro non interferenti bensì, come visto, gestiti in modo autonomo da Consip - sulle rispettive dinamiche concorsuali e sulle concrete opportunità di aggiudicazione e non determinando l’impermeabilità delle graduatorie di ciascuna procedura alcun vantaggio competitivo, mediante un ampliamento delle possibilità di aggiudicazione, all’impresa (in tesi) collegata, che, quindi, opera in un contesto concorsuale del tutto distinto.
Ciò trova, peraltro, conferma nella stessa formulazione della norma, che sanziona con l’esclusione l'operatore economico, che si trovi in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento”, sicché - in altri termini - l’unicità del centro decisionale legittima l’esclusione delle imprese ad esso appartenenti a condizione della partecipazione delle stesse ad una specifica e determinata procedura di gara, perché solo in presenza di tale circostanza, può ravvisarsi la lesione del principio della concorrenza, in ragione di un potenziale condizionamento dell’esito della procedura medesima.
Nella stessa direzione si è espressa, peraltro, anche la maggioritaria giurisprudenza del Consiglio di Stato, allorché ha respinto un’analoga censura, rilevandone la palese infondatezza in considerazione del fatto che “le offerte presentate dalle imprese, asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale, erano riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 52/2017, già citata).
Né alcun rilievo in senso contrario assume la previsione nella lex specialis del limite di partecipazione che la ricorrente assume essere stato violato, alla luce di quel consolidato orientamento del Consiglio di Stato che afferma che “non è mai possibile inferire dall’introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento” (in tal senso, da ultimo Sezione V, n. 2350/2021 nonché in senso conforme n. 4726/2022).
A ciò si aggiunga come espressamente Consip in sede di relativi chiarimenti avesse evidenziato come “una società controllata al 100% da una partecipante alla medesima procedura può presentare offerta per uno o più lotti per i quali la controllante non ha presentato offerta” (chiarimento n. 42) e, con riferimento specifico al vincolo in questione, come esso dovesse applicarsi alla singola impresa partecipante e non già complessivamente a tutte le imprese/società facenti parte del medesimo gruppo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile (chiarimento n. 89)
Il gravame proposto non può, dunque, essere accolto, assumendo rilievo dirimente come, nel caso di specie, la pluralità di lotti e la conseguente pluralità di gare non consenta di attribuire rilievo, in senso escludente, ai collegamenti societari (in tesi) esistenti tra i diversi operatori economici concorrenti su lotti diversi - così come, invece, previsto all’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016 nel caso di partecipanti alla stessa gara - con conseguente legittimità, sotto tale aspetto, degli atti di gara impugnatiavendo le società asseritamente tra loro collegate/controllate partecipato a lotti distinti, senza dunque che l’eventuale conoscenza reciproca delle rispettive offerte possa aver in alcun modo alterato la leale competizione nelle distinte procedure alle quali le stesse hanno partecipato.
In conclusione, alla luce delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso principale deve, dunque, essere respinto.
Sussistono, comunque, giusti motivi - attesa la complessità della questione trattata - per compensare integralmente tra tutte le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Eleonora Monica, Consigliere, Estensore
Luca Iera, Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Eleonora Monica Francesco Riccio
IL SEGRETARIO