REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2120 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da K. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fulvio Ingaglio La Vecchia, Provvidenza Tripoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana - Arpa Agenzia Regionale Protezione Ambiente Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domicilio digitale come da PEC da Registri Giustizia e domicilio fisico reale in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

K.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Borgia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo, con istanza di accesso intraprocessuale ex art. 116 c.p.a.:

1. del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento del "Servizio biennale di vigilanza armata presso il Complesso "Roosevelt" località A. - P." bandito da A.R.P.A. Sicilia CIG 91439691EE", costituito dal Decreto del Direttore Generale di ARPA n. 500 dell'8/11/2022 (doc. 1) - mai pubblicato presso la pagina "Amministrazione trasparente" del sito web di ARPA e comunicato da A.R.P.A. Sicilia, ex art. 76 del Codice dei contratti pubblici, esclusivamente a mezzo di nota prot. n. (...) inviata via pec in data 23.11.2022;

2. del medesimo Decreto del Direttore Generale di ARPA n. 500 dell'8/11/2022 nella parte in cui ivi si afferma: considerato che analizzati e ritenuti esaustivi gli elementi giustificativi dell'offerta presentati dalla K.S. S.r.l., dichiarando conclusa positivamente la verifica di congruità dell'offerta formulata dalla K.S. S.r.l. ha confermato la proposta di aggiudicazione in favore della suddetta società, formulata dalla commissione di gara in data 28/07/2022;

3. nonché nella sua parte dispositiva in cui si "PROPONE di prendere atto" delle risultanze della procedura di gara per l'affidamento del servizio biennale di vigilanza armata presso il complesso Roosevelt. …. "approvandone, ai sensi del comma 5 dell'articolo 32 e del comma uno dell'articolo 33 del D Lgs. Il verbale di gara con relativo esito e la relativa proposta di aggiudicazione all'operatore economico denominato K.S. S.r.l. …. e quindi di "aggiudicare il servizio biennale di vigilanza armata presso il complesso Roosevelt, alla ditta K. srl per un importo pari a complessivi Euro 280.322,04 al netto del ribasso formulato altre oneri per la sicurezza, interferenza ed IVA, cui corrisponde un importo contrattuale complessivo pari ad euro 291.222,04";

4. nonché nella parte in cui ivi si afferma che: "il verbale integrale" (delle operazioni di esame della congruità dell'offerta ? se l'Amministrazione si riferisce ad un simile documento, nulla affatto risulta pubblicato sulla sezione "Amministrazione trasparente" del sito ufficiale di ARPA Sicilia - n.d.r. ) è stato pubblicato all'Albo Pretorio on line che sulla sezione "Amministrazione trasparente" del sito ufficiale di ARPA Sicilia e non risultano pervenute osservazioni e/o contestazioni in merito" e, comunque, in ogni parte del Decreto del Direttore Generale di ARPA n. 500 dell'8/11/2022 pregiudizievole alla K. S.p.A.;

5. del Parere tecnico favorevole sull'istruttoria della proposta espresso dal direttore dell'UOC - A3 Appalti e forniture;

6. del Decreto del Direttore Generale di approvazione della proposta di decreto n. 500 dello stesso direttore generale;

7. del verbale di gara n. 12 della seduta pubblica n. 7 del 28/7/2022 di conclusione delle operazioni di gara e di formulazione della graduatoria nella parte in cui ha collocato la società K. S.R.L. prima in graduatoria;

8. della proposta, ad oggi ignota, redatta dal RUP della gara, di approvazione dei verbali e di approvazione dell'aggiudicazione definitiva;

9. degli atti e dei provvedimenti, ad oggi ignoti, di verifica delle autodichiarazioni rese dall'aggiudicataria;

10. in ogni caso, del verbale di gara n. 10 della seduta riservata n. 4 del 22/7/2022 in occasione della quale è stata valutata l'offerta della K., attribuendo alla medesima punti 4.35 per il criterio A, sub criterio A.4, nonostante, da quello che è dato ipotizzare dalle sole parti ostensibili dell'offerta tecnica - elemento A.4. - cui è stato consentito accesso, la ditta avesse rassegnato elementi in logico contrasto tra di essi e soprattutto dichiarato di essere solita provvedere ai casi di assenza mediante assunzione estemporanea di personale in violazione della disciplina regolatoria degli istituti di vigilanza, ragione per cui il punteggio attributo non avrebbe potuto essere quello ottenuto;

11. degli atti e dei provvedimenti di richiesta delle giustificazioni all'offerta economica e segnatamente delle note protocollo n. (...) del 29 luglio 2022 e protocollo n. (...) del 2 settembre 2022 con la quale il RUP ha richiesto alla K. gli elementi e le giustificazioni inerenti l'offerta, ai sensi dell'articolo 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016, riscontrate dalle note protocollo n. (...) del 16/8/2022 e n. (...) del 19/9/2022;

12. del verbale o di qualsiasi provvedimento analogo, ad oggi ignoto, di approvazione delle giustificazioni;

- nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale, connesso o comunque collegato;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, con espressa istanza e dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso;

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti presentati da K. S.p.A. il 22/2/2023:

1. del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento del "Servizio biennale di vigilanza armata presso il Complesso "Roosevelt" località A. - P." bandito da A.R.P.A. Sicilia CIG 91439691EE", costituito dal Decreto del Direttore Generale di ARPA n. 500 dell'8/11/2022 (doc. 1) - mai pubblicato presso la pagina "Amministrazione trasparente" del sito web di ARPA e comunicato da A.R.P.A. Sicilia, ex art. 76 del Codice dei contratti pubblici, esclusivamente a mezzo di nota prot. n. (...) inviata via pec in data 23.11.2022 (doc. 2);

2. del medesimo Decreto del Direttore Generale di ARPA n. 500 dell'8/11/2022 nella parte in cui ivi si afferma: considerato che analizzati e ritenuti esaustivi gli elementi giustificativi dell'offerta presentati dalla K.S. S.r.l., dichiarando conclusa positivamente la verifica di congruità dell'offerta formulata dalla K.S. S.r.l. ha confermato la proposta di aggiudicazione in favore della suddetta società, formulata dalla commissione di gara in data 28/07/2022;

3. nonché nella sua parte dispositiva in cui si "PROPONE di prendere atto" delle risultanze della procedura di gara per l'affidamento del servizio biennale di vigilanza armata presso il complesso Roosevelt. …. "approvandone, ai sensi del comma 5 dell'articolo 32 e del comma uno dell'articolo 33 del D Lgs. Il verbale di gara con relativo esito e la relativa proposta di aggiudicazione all'operatore economico denominato K.S. S.r.l. …. e quindi di "aggiudicare il servizio biennale di vigilanza armata presso il complesso Roosevelt, alla ditta K. S.r.l. per un importo pari a complessivi Euro 280.322,04 al netto del ribasso formulato altre oneri per la sicurezza, interferenza ed IVA, cui corrisponde un importo contrattuale complessivo pari ad euro 291.222,04"

4. nonché nella parte in cui ivi si afferma che: "il verbale integrale" (delle operazioni di esame della congruità dell'offerta, se l'Amministrazione si riferisce ad un simile documento, nulla affatto risulta pubblicato sulla sezione "Amministrazione trasparente" del sito ufficiale di ARPA Sicilia - n.d.r. ) è stato pubblicato all'Albo Pretorio on line che sulla sezione "Amministrazione trasparente" del sito ufficiale di ARPA Sicilia e non risultano pervenute osservazioni e/o contestazioni in merito" e, comunque, in ogni parte del Decreto del Direttore Generale di ARPA n. 500 dell'8/11/2022 pregiudizievole alla K. S.p.A.;

5. del Parere tecnico favorevole sull'istruttoria della proposta espresso dal direttore dell'UOC - A3 Appalti e forniture;

6. Del Decreto del Direttore Generale di approvazione della proposta di decreto n. 500 dello stesso direttore generale;

7. Del verbale di gara n. 12 della seduta pubblica n. 7 del 28/7/2022 di conclusione delle operazioni di gara e di formulazione della graduatoria nella parte in cui ha collocato la società K. S.R.L. prima in graduatoria;

8. della proposta, ad oggi ignota, redatta dal RUP della gara, di approvazione dei verbali e di approvazione dell'aggiudicazione definitiva;

9. degli atti e dei provvedimenti, ad oggi ignoti, di verifica delle autodichiarazioni rese dall'aggiudicataria;

10. in ogni caso, del verbale di gara n. 10 della seduta riservata n. 4 del 22/7/2022 in occasione della quale è stata valutata l'offerta della K., attribuendo alla medesima punti 4.35 per il criterio A, sub criterio A.4 (doc. 6); nonostante, da quello che è dato ipotizzare dalle sole parti ostensibili dell'offerta tecnica - elemento A.4. - cui è stato consentito accesso, la ditta avesse rassegnato elementi in logico contrasto tra di essi e soprattutto dichiarato di essere solita provvedere ai casi di assenza mediante assunzione estemporanea di personale in violazione della disciplina regolatoria degli istituti di vigilanza, ragione per cui il punteggio attributo non avrebbe potuto essere quello ottenuto;

11. degli atti e dei provvedimenti di richiesta delle giustificazioni all'offerta economica e segnatamente delle note protocollo n. (...) del 29 luglio 2022 e protocollo n. (...) del 2 settembre 2022 con la quale il RUP ha richiesto alla K. gli elementi e le giustificazioni inerenti l'offerta, ai sensi dell'articolo 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016, riscontrate dalle note protocollo n. (...) del 16/8/2022 e n. (...) del 19/9/2022;

12. del verbale o di qualsiasi provvedimento analogo, ad oggi ignoto, di approvazione delle giustificazioni;

- nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale, connesso o comunque collegato

e per l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione in proprio favore della gara, e la stipula del relativo contratto e nell'ipotesi che il medesimo sia già stato stipulato;

nonché, per l'ipotesi in cui il medesimo sia già stato stipulato

per la declaratoria di inefficacia del contratto, con espressa istanza e dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso ex artt. 121, 122 e 124, del D.Lgs. n. 104 del 2010 c.p.a., e con riserva di separato ricorso per danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo per l'Amministrazione intimata e della controinteressata K.S. S.r.l.;

Visto il D.P. n. 2 del 2023;

Vista l'ordinanza n. 35/2023;

Vista l'ordinanza n. 131/2023;

Vista la memoria di parte ricorrente dle 18/03/2023;

Vista la memoria di replica della controinteressata del 23/03/2023;

Vista la memoria di replica di parte ricorrente del 23/03/2023;

vista la nota del 231/03/2023 con cui la controinteressata ha chiesto il passaggio in decisione del ricorso sulla base degli scritti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2023 il dott. Roberto Valenti e udito l'avvocato di parte ricorrente, come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Con ricorso introduttivo la K. S.p.A. ha chiesto l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, dei provvedimenti in epigrafe indicati tra cui, principaliter, quello di aggiudicazione della gara per l'affidamento del "Servizio biennale di vigilanza armata presso il Complesso "Roosevelt" località A. - P." bandito da A.R.P.A. Sicilia (Decreto del Direttore Generale di ARPA n. 500 dell'8/11/2022), richiedendo contestualmente -ai sensi dell'articolo 116 comma secondo c.p.a. l'accesso- integrale all'offerta tecnica e ai giustificativi della K.S. s.r.l., aggiudicataria dell'appalto. Si impugna altresì il medesimo decreto nella parte in cui ivi si afferma: considerato che analizzati e ritenuti esaustivi gli elementi giustificativi dell'offerta presentati dalla K.S. S.r.l., dichiarando conclusa positivamente la verifica di congruità dell'offerta formulata dalla K.S. S.r.l. ha confermato la proposta di aggiudicazione in favore della suddetta società, formulata dalla commissione di gara in data 28/07/2022; e nella parte dispositiva in cui propone di prendere atto delle risultanze di gara (…) e il verbale di gara n. 12 della seduta del 28/07/2022 n. 7; il verbale di gara n. 10 della seduta riservata n. 4 del 22/7/2022 in occasione della quale è stata valutata l'offerta della K..

Premette parte ricorrente che il presente ricorso segue a quello rubricato con numero RG. 1194/2022 con cui si era impugnato il provvedimento della stazione appaltante che aveva sancito l'esclusione dalla medesima gara delle stressa K.: ricorso definito con sentenza n. 2548/2022, passata in giudicato, assunta in esito alla Camera di Consiglio del 9/9/2022.

Parte ricorrente osserva l'offerta della K. veniva riammessa e scrutinata con quella delle altre concorrenti: in data 28/7/2022 (verbale n.12 - seduta pubblica 7) la Commissione di gara procedeva all'apertura delle Offerte economiche ed alla composizione della graduatoria finale all'esito della quale la società controinteressata K. S.r.l. risultava prima graduata, con anomalia, e la K. S.p.A. seconda.

Esaurite le operazioni di scrutinio delle giustificazioni, l'ARPA comunicava l'avvenuta adozione del provvedimento di aggiudicazione di cui al Decreto n. 500 dell'8/11/2022, mai pubblicato sul sito.

Al punto 7 del relativo ricorso, parte ricorrente si sofferma sulle richieste di accesso ai documenti amministrativi in relazione alle giustificazioni economiche rese dalla controinteressata (istanza del 29/9/2022, 3/10/2022 riscontrata parzialmente il 11/10/2022; istanza del 12/10/2022 riscontrata il 26/10/2022; 24/11/2022. Con detta ultima richiesta era avanzata domanda di accesso per i seguenti atti: offerta tecnica della società aggiudicataria; Copia di tutta la documentazione relativa alla verifica di congruità dell'offerta (nota protocollo (...) del 29/07/2022; nota protocollo (...) del 02/09/2022, nota protocollo n. (...) del 16/08/2022 e protocollo n. (...) del 19/09/2022).

In riscontro a tale ultima richiesta, la S.A. trasmetteva la nota 12/12/2022 prot. (...) con la quale rappresentava di aver chiesto alla K. l'eventuale motivata opposizione all'invio della documentazione richiesta. L'operatore economico ha trasmesso, con nota prot. (...) del 05/12/2022, le precisazioni del progetto tecnico e delle giustificazioni oscurandone i documenti, le parti che intende secretate, allegando la documentazione ai fini dell'ostensione a terzi.

Parte ricorrente, quindi, lamenta che dalla documentazione trasmessa, omissata e secretata:

a) non sia in alcun modo comprensibile che cosa effettivamente la K. abbia espresso nell'offerta tecnica e come le diverse voci dell'offerta stessa siano state valutate in termini di punteggio, tanto laddove la controinteressata ne abbia ottenuto di maggiore, quanto laddove ne abbia conseguito di minore (ciò anche alla luce della circostanza che la Commissione ha espresso soltanto un giudizio nella valutazione delle offerte tecniche);

b) in cosa consistano effettivamente le prime giustificazioni economiche -prot. n. (...) del 14-16/8/2022 (in risposta alla nota dell'ARPA (...) del 29/7/2022)- posto che ogni elemento essenziale delle stesse e non meramente "narrativo" è reso non leggibile;

c) in cosa le prime giustificazioni economiche (del 14/8/2022) differiscano dai chiarimenti e dalle integrazioni resi con nota prot. n. (...) (a seguito di nota prot. (...) di ARPA) in data 15/9/2022

d) né, peraltro, è stato reso disponibile alcun verbale di esame e di approvazione delle giustificazioni attraverso il quale il RUP abbia reso conto dei controlli effettuati in relazione alle questioni che esso stesso aveva sollevato in punto di incongruità e di rispetto della clausola sociale;

e) attraverso quale percorso sia stata garantito l'effettivo rispetto della clausola sociale, posto che ogni dato, al riguardo, è oscurato.

Sicché è stato proposto l'odierno ricorso in cui si articolano le seguenti censure, così differenziate:

sub A) in relazione alla determinazione di parziale diniego di accesso agli atti;

sub. B) in relazione alla aggiudicazione contestando la violazione e falsa applicazione dell'art. 17.1 del Disciplinare di gara e del R.D. 18 giugno 1931, n. 773 recante "Testo unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza" e ss.mm.ii. nonché del R.D. 6 maggio 1940, n. 635, la violazione della L. n. 94 del 2009.

Resiste in giudizio la controinteressata K.S. S.r.l, la quale chiede il rigetto del ricorso attesa la sua infondatezza, oltre che l'inammissibilità dello stesso in quanto "la ricorrente nessuna censura muove all'aggiudicazione, se non un'inammissibile doglianza limitata all'attribuzione del punteggio tecnico relativo al sub-criterio A4".

Resiste altresì l'Avvocatura distrettuale dello Stato per l'Amministrazione intimata.

Con D.P. del 3 gennaio 2023, n. 2, è stata autorizzata l'astensione di un componente del Collegio, con nomina di un magistrato in sostituzione.

Il Collegio, con ordinanza n. 35 del 9 gennaio 2023, rilevata la fondatezza dell'istanza cautelare, la accoglieva ai soli fini della fissazione dell'udienza pubblica di trattazione, ai sensi dell'art. 119, comma 3, c.p.a..

Con la medesima ordinanza, il Collegio, parzialmente decidendo sul ricorso, accoglieva la domanda di accesso ex art. 116 c.p.a. e per l'effetto annullava in parte qua le determinazioni della Stazione appaltante sulla esibizione oscurata della offerta tecnica e delle giustificazioni della K. s.r.l., ordinando, di conseguenza, all'Amministrazione di consentire l'accesso secondo quanto nella stessa ordinanza riportato.

A seguito dell'ostensione dei documenti, sono stati proposti motivi aggiunti con articolazione di nuova domanda cautelare.

Con detti motivi aggiunti parte ricorrente, alla stregua dei documenti visionati in sede di accesso, impugna l'aggiudicazione definitiva (già oggetto di ricorso introduttivo) e il decreto ARPA n. 500 dell'8/11/2022, mai pubblicato e comunicato ai sensi dell'art. 76 con PEC del 23/11/2022, articolando ulteriori profili di doglianza.

Con memoria del 17/02/2023 l'Avvocatura distrettuale dello Stato ha eccepito diversi profili di inammissibilità in rito, chiedendo comunque il rigetto del ricorso.

Con memoria del 07/03/2023 la controinteressata, oltre a prospettare profili di tardività delle ulteriori censure articolate nei motivi aggiunti, ha chiesto il rigetto del gravame, vinte le spese.

Con ordinanza n. 131/2023 è stata fissata la nuova udienza di trattazione.

In prossimità dell'udienza di trattazione le parti hanno insistito nelle conclusioni con memorie e repliche.

La controinteressata ha chiesto il passaggio in decisione del ricorso con nota del 31/03/2023.

All'udienza pubblica del 3 aprile 2023 la causa è stata trattenuta in decisione in presenza dell'avvocato di parte ricorrente, come da verbale.

In primo luogo vanno scrutinate le eccezioni in rito sollevate dall'Avvocatura distrettuale dello Stato e dalla controinteressata.

In primo luogo, va disattesa l'eccezione di parziale improcedibilità del gravame relativamente alla domanda sub A) del ricorso introduttivo relativa all'accesso ai documenti amministrativi.

Con ordinanza n. 35/2023, emessa ex art. 116 cod. proc. amm., il relativo capo della domanda è stato, infatti, definitivamente definito mediante l'annullamento dei provvedimenti impugnati con cui la stazione appaltante aveva negato l'accesso all'integrale documentazione di gara: il collegio, infatti, nell'accogliere il relativo capo della domanda, ha ordinato all'Amministrazione di consentire l'accesso mediante ostensione della documentazione richiesta senza le precedenti "omissioni" contestate in questa sede.

Le ulteriori eccezioni in rito, con le quali l'Avvocatura contesta l'irricevibilità e l'inammissibilità della restante parte del ricorso, sono parimenti da disattendere per le considerazioni che seguono.

In relazione alla eccepita irricevibilità, l'Avvocatura deduce che "…il provvedimento asseritamente lesivo è pervenuto nella disponibilità della K. - al più tardi - in data 11.10.2022; il ricorso è stato notificato il 23.12.2022". Tuttavia l'asserzione dell'Avvocatura è: a) da un lato, disattesa da quanto rappresentato ex adverso dalla parte ricorrente in ordine alla comunicazione ex art. 76 del codice degli appalti degli esiti della gara mediante la comunicazione di cui alla nota prot. (...) trasmessa a mezzo PEC del 23/11/2022; b) per la restante parte smentita dalla produzione del 07/02/2023 con cui parte ricorrente documenta, in senso opposto, "in termini di pubblica comunicazione e pubblica conoscibilità, quale fosse la rappresentazione dello stato della procedura ancora alla data del 14/12/2022" evidenziando a tal fine che "A tale data il profilo committente di A.R.P.A. era fermo alla pubblicazione dei verbali di gara del luglio 2022".

Ciò comprova, oltremodo, la tempestività del ricorso.

Quanto all'eccepita inammissibilità, prospettata dall'Avvocatura distrettuale sia in quanto il ricorso investirebbe "…valutazioni tecnico-discrezionali di merito della P.A….", sia per genericità delle doglianze, il Collegio osserva che le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle giustificazioni addotte dal concorrente sui profili di anomalia dell'offerta, pur rientrando nell'ambito delle valutazioni tecnico discrezionali, non sfuggono al sindacato giurisdizionale laddove le stesse appaiano inficiate da arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento dei fatti (cfr. sul punto T.A.R. Palermo, Sez. III, 07 luglio 2022, n, 2234). Analoghe considerazioni possono essere svolte in relazione alla pari eccezione sollevata dalla controinteressata con la memoria del 4 gennaio 2023.

Per la restante parte, il Collegio non ravvisa in specie i dedotti profili di genericità delle censure laddove le stesse, invero, mirano unicamente ad evidenziare, dal punto di vista della parte ricorrente, proprio l'arbitrarietà, l'irragionevolezza e il travisamento dei fatti in tesi operato dall'Amministrazione nella valutazione delle giustificazioni della controinteressata.

Vanno altresì disattesi gli ulteriori profili di inammissibilità sollevati dalla controinteressata in ordine alla tardività dei profili di censura addotti con i motivi aggiunti: sotto tale profilo il Collegio condivide quanto ed averso evidenziato dalla società ricorrente in ordine al fatto che le ulteriori precisazioni articolate nei motivi aggiunti conseguono all'esito della estensione integrale degli atti di gara.

Ciò posto, venendo al merito delle questioni dedotte, il ricorso è fondato e va accolto per le considerazioni che seguono.

Risulta fondata la censura articolata sub B) del ricorso introduttivo nonché i motivi aggiunti depositati il 22 febbraio 2023 nei termini che seguono.

In particolare, risultano fondati i profili, ulteriormente precisati con i motivi aggiunti a seguito della completa disamina della documentazione di gara, con cui parete ricorrente contesta l'illegittimità degli atti di gara in relazione alle valutazioni fatte dalla stazione appaltante a valle dei chiarimenti forniti dalla controinteressata con particolare riferimento:

i) al punteggio attribuito per il criterio A.4 in relazione alla prospettata possibilità, da parte dell'aggiudicatario, di poter contare, in caso di necessità correlate al servizio oggetto di gara, di poter impiegare "…anche il proprio personale fuori turno e/o impiegato in reperibilità presente nel territorio grazie alla sua presenza capillare su tutto il territorio nazionale";

ii) al punteggio attribuito, sempre in relazione al criterio A.4, in ordine alla "disponibilità ampia di collaboratori esterni non dipendenti che a richiesta potrebbero essere inseriti in organico per la gestione di eventuali emergenze";

iii) al numero minimo dichiarato necessario per lo svolgimento del servizio, pari ad almeno 6 unità di personale, a fronte di quanto invece dichiarato nelle giustificazioni reste in cui l'offerente controinteressato esamina i costi generati da solo 5 unità di personale.

Diversamente da quanto opinato dall'Avvocatura distrettuale dello Stato e dalla controinteressata, non si tratta semplicemente di elementi neutri che attengono alla fase di esecuzione del contratto quanto piuttosto di elementi in base ad i quali la stazione appaltante, secondo quanto previsto dall'art. 17.1 del disciplinare di gara, rubricato "offerta tecnica/merito qualitativo", assegna il relativo punteggio.

Il criterio valutativo preso in considerazione dalla lex specialis attiene alla "Descrizione della struttura organizzativa che l'offerente si impegna a rendere disponibile per l'erogazione dei servizi oggetto dell'appalto attraverso una trattazione organica che evidenzi tra l'altro i seguenti

aspetti: - dimensionamento della struttura organizzativa; - ruoli e professionalità delle figure coinvolte nelle differenti attività; - modalità di interrelazione con l'Amministrazione

(Supervisore del Contratto e Supervisore Operativo). La valutazione terrà conto dell'efficacia e della concretezza della soluzione proposta in relazione alle caratteristiche e alla dimensione dell'appalto, in relazione al numero di Obiettivi coinvolti e al numero di dipendenti da gestire".

Ebbene, come dedotto dalla parte ricorrente, il parametro sopra indicato deve intendersi teso valutare la struttura organizzativa dell'aggiudicatario sotto il profilo dell'adeguatezza e con riferimento all'efficacia ed alla concretezza della soluzione proposta.

Nel caso in esame, la controinteressata, dopo aver indicato in 55 il numero dei propri dipendenti, in relazione ai chiarimenti avanzati dalla stazione appaltante riferisce che in caso di necessità per l'espletamento del servizio potrà attingere ad un bacino di operatori ulteriori rispetti a quello ordinariamente destinati all'esecuzione del contratto, nonché ad un bacino di emergenza in ragione di numerosi cantieri limitrofi, precisando altresì che la stessa "potrà impiegare anche il proprio personale fuori turno e/o in reperibilità presente nel territorio grazie alla sua presenza capillare su tutto il territorio nazionale".

La Commissione di gara, nel valutare tale giustificazione, oblitera che l'offerente non fornisce ulteriori indicazioni su quali e quanti cantieri essa gestisca in prossimità degli impianti di ARPA, nonché - come dedotto dalla ricorrente principale- secondo quale criterio la stessa possa in caso di necessità sottrarre personale addetto ad un'altra esecuzione per destinarlo - sia pure ad un'emergenza - presso ARPA stessa.

Sotto tale profilo, anche nell'ambito della discrezionalità esercitabile in specie, il giudizio espresso dalla stazione appaltante non appare del giustificato né razionale, tenuto conto che le giustificazioni rese dall'operatore economico non presentano un adeguato grado di concretezza che in specie giustifica l'attribuzione del punteggio contestato.

Analoghe considerazioni valgono anche in ordine all'ulteriore elemento di giustificazione addotto dalla controinteressata circa la possibilità, sempre in caso di emergenza, di poter contare sul una ampia disponibilità di operatori esterni non dipendenti che a richiesta potrebbero essere inseriti in organico per la gestione di eventuali emergenze.

Osserva il Collegio che nel caso in esame, come dedotto dalla ricorrente, non viene in tanto rilievo la possibilità per la società di poter procedere, nel rispetto della normativa di settore, all'assunzione di eventuale nuovo personale, quanto piuttosto, nel caso di collaboratori esterni, l'impossibilità di potersi assegnare in specie all'appalto aggiudicando tenuto conto che, nell'eventuale sussistenza di rapporti di collaborazione esterna, l'offerente non ha indicato nella propria offerta la possibilità di procedere al subappalto.

Come dedotto dalla ricorrente, il Consiglio di stato, con parere della Sezione Prima 25/9/2019, n. 2359, in ordine a "quali i rapporti che si possono instaurare tra la guardia giurata operante in regime di lavoro autonomo e la committenza", ha precisato che "l'unico rapporto che potrebbe instaurarsi tra l'impresa di sicurezza privata e la guardia giurata, operante in regime di lavoro autonomo, potrebbe essere quella del SUB-APPALTO, che, tuttavia, dovrebbe essere preventivamente approvato dal committente nelle forme previste dalla legge civile (art. 1656 c.c.) o, per i soggetti tenuti a rispettare le regole dell'evidenza pubblica, dal Codice dei contratti pubblici (art. 105 del D.Lgs. n. 50 del 2016)".

Sicché anche sotto detto profilo il giudizio della Commissione risulta incongruo e non sfugge ai limiti del sindacato giurisdizionale esercitabile in specie.

In relazione al punto iii) sopra indicato, non è contestabile che nella propria offerta la controinteressata, in merito al numero degli operatori impiegabile per lo svolgimento del servizio di appalto, ancorché richiamando le tabelle di cui al DM del Ministero del Lavoro e politiche sociali del 21/03/2016 per identificare il numero delle ore annue medie lavorate (pari a 1.604), ha indicato il numero minimo di addetti necessari a coprire i servizi richiesti dal Capitolato nell'arco dell'anno pari a 5,46 ovvero 6 operatori, quale risultato ottenuto dal rapporto fra il monte ore previsto e le ore mediamente lavorate dagli operatori di cui alla tabella ministeriale sopra indicata.

Tuttavia, nel rendere i chiarimenti alla stazione appaltante, ha indicato solo in 5 il numero degli operatori necessario alla gestione dell'appalto.

L'arrotondamento per difetto rispetto a quanto già prospettato, laddove la stessa controinteressata indicava in n. 6 il numero minino di operatori necessari, manifesta la fondatezza della censura articolata dalla ricorrente in relazione al difetto dell'istruttoria condotta dalla stazione appaltante con conseguente irrazionalità delle conclusioni cui la stessa Commissione è giunta.

A differenti conclusioni non inducono le controdeduzioni della resistente K. tese a considerare il dato indicato nell'offerta tecnica, pari a 6 operatori, quale numero minimo teorico utilizzabile dall'impresa ai fini della formulazione della propria offerta in ragione delle specificità organizzative connesse ad esempio al dato aziendale sul tasso di assenteismo.

Invero, nella propria offerta tecnica l'operatore economico così si esprime e si impegna: "Giova inoltre evidenziare che i valori contenuti all'interno delle tabelle ministeriali sono da intendersi come orientativi in quanto l'effettivo tasso di assenteismo (a cui corrisponde un totale ore lavorate per operatore) è strettamente correlato alle specifiche condizioni aziendali della Scrivente ovvero: dati storici su infortuni ed assenteismo per malattia; scarsa presenza operatori di sesso femminile fra gli operatori antincendio; assenza di personale con diritto allo studio, etc. Per quanto detto il numero di 6 operatori offerto è da intendersi comunque cautelativo e oltremodo sufficiente a garantire la corretta ed efficace erogazione del servizio offrendo standard qualitativi che vanno ben oltre le specifiche minime previste dalla documentazione di gara. È ragionevole pensare che a fronte di un ridotto tasso di assenteismo corrisponda una quantità superiore di ore mediamente lavorabili dai singoli operatori, che nel complesso si tradurrebbero in una quantità di ore effettivamente lavorate maggiore e quindi in un numero di operatori necessari minore, ovvero a parità di operatori disponibili, in una maggiore flessibilità in termini di personale immediatamente

disponibile a copertura delle esigenze operative del presente appalto (…)".

L'offerta tecnica deve indicare elementi obiettivi e dati certi sui quali la stazione appaltante deve poter valutare l'adeguatezza dell'organizzazione predisposta per lo svolgimento del servizio, nonché la sua compatibilità economica: per cui, a fronte dei chiarimenti richiesti dalla medesima stazione appaltante, la successiva indicazione di fornire solo 5 operatori per lo svolgimento del servizio appare una modifica essenziale alla medesima offerta. Modifica che l'Amministrazione avrebbe dovuto compiutamente valutare. Come dedotto dalla ricorrente, anche sotto detto profilo l'istruttoria condotta dalla stazione appaltante risulta carente palesando l'irrazionalità delle relative conclusioni.

Possono ritenersi assorbiti, in quanto non incidenti sull'esito del ricorso, gli ulteriori profili di doglianza articolati nel ricorso per motivi aggiunti, rubricati sub. B.2 (relativamente alla contestata incongruità dell'offerta quanto ai costi della manodopera e per l'aggiornamento e la formazione professionale, per quanto appare fondata la doglianza con cui si contesta il mancato computo dei costi di formazione del personale che la stessa Azienda prospetta di poter assumere); B.3 (relativamente al costo per responsabile della commessa); B.4 (relativamente al costo della manodopera per il cambio turno); B.5 (relativamente agli incentivi per la formazione 4.0); B.6 (relativamente ai costi dell'offerta tecnica); B.7 (relativamente ai costi per le immobilizzazioni materiali); B.8 (relativamente ai crediti di imposta sull'acquisto dei beni materiali ed immateriali); B.9 (relativamente al credito di imposta per i beni immateriali 4.0; B.10 (relativo al Bonus Investimenti Mezzogiorno.

In conclusione, il ricorso è fondato nei sensi che precedono, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l'Amministrazione resistente e la controinteressata al pagamento delle spese processuali che liquida in € 3.000,00 (tremila/00) per ciascuna, per un totale di € 6.000,00 (seimila/00), oltre IVA, C.P.A. e refusione del contributo unificato così come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Conclusione
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Roberto Valenti, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Referendario