Pubblicato il 27/03/2023
                                                                                                                                                                                                                                                                           N. 00741/2023 REG.PROV.COLL.

                                                                                                                                                                                                                                                                           N. 03158/2022 REG.RIC.

 REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3158 del 2022, proposto da
Allsystem S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Caruso, Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Trasporti Milanesi Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Brera, 5 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sevitalia Sicurezza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Piselli, Daniele Bracci, Patrizio Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- del provvedimento prot. 46009 del 24.10.2022, comunicato via p.e.c. in pari data, con il quale il Direttore Acquisti e Appalti di ATM S.p.A., in sede di verifica sui costi della manodopera, ha disposto l’esclusione del costituendo R.T.I. con mandataria AllSystem s.p.a. e mandante GSA s.p.a. dalla procedura per l’affidamento dell’ “appalto relativo ai servizi fiduciari a presidio delle postazioni site nelle diverse località del Gruppo ATM” (CIG 90241135A0);

- della “comunicazione di esclusione e scorrimento della graduatoria” pubblicata il 24.10.2022 e, occorrendo, della contestuale “proposta di aggiudicazione dell’appalto” in favore della seconda classificata Sevitalia Sicurezza s.r.l.;

- dell’aggiudicazione, a oggi non conosciuta, disposta in favore di Sevitalia Sicurezza s.r.l., ovvero di altro concorrente;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o conseguente, anche se non conosciuto, se e in quanto lesivo per la ricorrente, ivi comprese le note di ATM prot. 24550 del 6.6.2022 e prot. 27991 del 27.6.2022;

e, occorrendo, per la declaratoria di nullità e/o l’annullamento

del Disciplinare di gara, con particolare e non esclusivo riferimento al par. 6.1, lett. G, pag. 7, ove interpretato in senso vincolante e/o escludente;

e per la condanna

della resistente Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, mediante declaratoria del diritto alla aggiudicazione della ricorrente, con dichiarazione di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato con altri, e subentro nel contratto per l’intera durata programmata; nonché, in subordine, in tutto o in parte, per il risarcimento del danno per equivalente. 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Trasporti Milanesi Spa e di Sevitalia Sicurezza S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 

FATTO e DIRITTO

1) Dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che:

- con bando pubblicato sulla G.U.U.E. del 22.12.2021 l’Azienda Trasporti Milanesi S.p.A. ha indetto una procedura aperta (appalto n. 3600000127; CIG 90241135A0) per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’“appalto relativo ai servizi fiduciari a presidio delle postazioni site nelle diverse località del Gruppo ATM”, per il periodo di 30 mesi;

- l’importo complessivo a base d’asta è paria ad € 7.116.000,00 + IVA, di cui Euro 6.008.000,00 per costi della manodopera;

- l’art. 6.1 lett. G) del disciplinare impone ai concorrenti: “di prendere atto e accettare che l’importo orario a base d’asta della gara, pari ad euro 17,50/h, e quello offerto, considerano gli effetti della sentenza 2115/2020 (RG 5400/2020), pubblicata il 19/11/2020, alla quale pertanto l’appaltatore si dovrà adeguare mettendone in atto il dispositivo verso i propri dipendenti”;

- all’esito delle operazioni di gara il costituendo R.T.I. con mandataria AllSystem S.p.A. e mandante GSA S.p.A., si è collocato al primo posto, seguito al secondo posto da Sevitalia Sicurezza Srl;

- all’esito della verifica dei costi della manodopera, la stazione appaltante ha disposto l’esclusione del RTI ricorrente, collocatosi al primo posto;

- il provvedimento di esclusione reca le seguenti argomentazioni: a) “nonostante l’accettazione della condizione prevista nella dichiarazione amministrativa “di prendere atto e accettare che l’importo orario a base d’asta della gara, pari ad € 17,50/h, e quello offerto, considerano gli effetti della sentenza 2115/2020 (RG 5400/2020), pubblicata il 19/11/2020, alla quale pertanto l’appaltatore si dovrà adeguare mettendone in atto il dispositivo verso i propri dipendenti”, emerge dalle Vostre comunicazioni e dai conseguenti approfondimenti eseguiti dalla Stazione appaltante che non avete adeguato i livelli retributivi riconosciuti ai Vostri dipendenti impiegati nell’appalto ai valori economici di cui alla sentenza citata”; b) “la riserva economica da Voi stanziata e a cui Vi riferite nelle Vostre comunicazioni non pare comunque congrua a colmare sia le fisiologiche voci economiche, che devono essere previste nell’ambito di rapporti di lavoro di ampia durata, sia il delta retributivo tra quanto da Voi riconosciuto ai lavoratori e quanto sarebbe stato necessario riconoscere in ragione dell’applicazione della predetta sentenza”; c) “sono state rilevate una serie di ulteriori incongruenze e/o imprecisioni nelle valutazioni da Voi esposte (ad esempio, relative allo sgravio di cui affermate di beneficiare ex legge n. 178/2020 per i neo assunti under 35)”.

2) In via preliminare, deve essere rilevata l’infondatezza dell’eccezione di irricevibilità del ricorso, con la quale si lamenta la tardiva impugnazione della clausola di cui all’art. 6.1 lettera G del disciplinare, ritenuta di natura immediatamente escludente.

In forza di un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1, confermato da Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4) le clausole del bando devono essere impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione e dunque, di norma, unitamente all’esclusione del concorrente, che censura anche la lex specialis, o all’aggiudicazione a terzi, fermo restando, inoltre, che la partecipazione alla gara da parte di un operatore non implica alcuna acquiescenza alle regole della gara prive di immediata lesività (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018).

A fronte di una clausola illegittima della lex specialis, ma non immediatamente lesiva, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in un’effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare.

La ricordata regula iuris subisce delle eccezioni, perché in taluni casi, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il bando di gara deve essere immediatamente impugnato, perché direttamente lesivo e ciò accade allorché: a) si contesti in radice l’indizione della gara; b) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione proceduto all’affidamento diretto; c) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti e sono tali quelle che pregiudicano l’utile partecipazione alla procedura, perché precludono ab origine la possibilità di conseguire l’aggiudicazione, indipendentemente dallo svolgimento delle operazioni di gara.

La giurisprudenza ha chiarito che le clausole escludenti, la cui elencazione resta suscettibile di elaborazione ispirata a criteri necessariamente restrittivi, avuto riguardo al carattere eccezionale dell’onere di reazione immediata, comprendono: a) le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) le regole che valgano a rendere la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) le clausole impositive di obblighi contra jus; f) i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero presentino formule matematiche del tutto errate; g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione di voci di costo necessarie, come quella relativa ai costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (per tali considerazioni si vedano anche: Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; Consiglio di Stato sez. V, 24 ottobre 2018, n. 6040).

Va ribadito, quindi, che l’impugnazione immediata del bando rappresenta l’eccezione, visto che al momento dell’avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell’attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491; Consiglio di Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1350).

Si specifica che, laddove permanga almeno una chance di aggiudicazione, non può ritenersi preclusa ab initio l’utile partecipazione alla procedura, con la precisazione che la chance si configura quale utilità intermedia autonomamente tutelata (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019, che richiama anche Corte di giustizia, IV, ord. 14 febbraio 2019, causa C-54/18; in argomento anche T.A.R. Lombardia, sez. II, 29 aprile 2020, n. 710).

Nel caso di specie, la clausola prevista dall’art. 6.1 lett. G) del disciplinare non è immediatamente escludente, perché, oltre a non prevedere che la sua violazione conduca all’esclusione del concorrente, presenta un contenuto tutt’altro che perspicuo quanto alla sua effettiva incidenza sulla quantificazione dei costi della manodopera.

Non solo, l’accertamento del rispetto o meno del parametro previsto nella clausola citata si pone all’esito di una valutazione della stazione appaltante, sicché la clausola non assume ab origine una valenza immediatamente escludente.

3) Sono fondate le censure con le quali la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 97 del d.l.vo 2016 n. 50, nonché la carenza di motivazione in ordine alla ragioni dell’esclusione.

La Stazione appaltante sostiene che la citata clausola posta dall’art. 6.1 lett. G) del disciplinare abbia la funzione di introdurre un valore, ricavato dalla richiamata sentenza del giudice civile, idoneo ad integrare un livello salariale il cui mancato rispetto condurrebbe all’esclusione, ai sensi degli artt. 95, comma 10 e 97 del codice dei contratti pubblici.

L’art. 95, comma 10, del d.l.vo 2016 n. 50 prescrive all’operatore di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, precisando che “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Quest’ultima disposizione prevede l’esclusione dell’offerta qualora la stazione appaltante, all’esito del contraddittorio con l’operatore interessato, accerti che “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.

Il comma 6 dell’art. 97 specifica che “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”.

Le previsioni del comma 5 lett. d) e del comma 6 dell’art. 97 non sono sovrapponibili, perché attengono a profili diversi del costo della manodopera e si riferiscono a concetti differenti.

Le tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, richiamate ai fini della giustificazioni da rendere in sede di verifica ex art. 97, comma 5, lett. d) cit. esprimono soltanto il costo medio della manodopera, che integra un parametro di riferimento né assoluto, né inderogabile e che, svolgendo una funzione meramente indicativa, è suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità dei costi inferiori. Pertanto è possibile discostarsi da tali valori, in sede di giustificazioni sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (ex multis, Tar Lazio, Roma, I 30 dicembre 2016, n. 12873)

Viceversa, integra un valore non modificabile quello espresso dai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate, secondo quanto stabilito dall’art. 97, comma 6, del medesimo d.lgs. n. 50/2016.

Come già rilevato dalla giurisprudenza, il concetto di “trattamento retributivo minimo” ha carattere “originario”, nel senso che è desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non richiede, ai fini della sua enucleazione, alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo.

Così non è per il “costo medio orario del lavoro”, che discende dall’attività di elaborazione svolta dal del competente Ministero, che lo desume dall’analisi e dall’aggregazione di dati molteplici ed inerenti a diversi istituti contrattuali (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 21 settembre 2018, n. 5492).

I minimi salariali retributivi integrano un limite non superabile, sicché sono sottratti alla facoltà giustificativa, come previsto dal citato art. 97, comma 6, e come tali sono inderogabili e non superabili in esercizio del potere di autonomia negoziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 settembre 2020, n. 5483).

Solo alla violazione di essi la norma correla la sanzione espulsiva senza alcuna possibilità di giustificazione, sicché la stazione appaltante non dispone del potere di introdurre ulteriori minimi retributivi la cui violazione possa essere sussunta nella previsione dell’art. 97, comma 6, cit. e condurre all’esclusione.

La norma introduce un equilibrio tra il principio della libera concorrenza e il rispetto dei minimi salariali, ossia tra la libertà di impresa e l’esigenza di tutelare i lavoratori (in tal senso anche T.A.R. Campania, sez. VIII, 4 ottobre 2022, n. 6147).

Ne consegue che è destituita di fondamento la tesi della stazione appaltante secondo cui i valori retributivi cui si riferisce l’art. 6.1 lett G) del disciplinare integrerebbero dei minimi salariali retributivi, la cui violazione condurrebbe all’esclusione ai sensi dell’art. 97, comma, 6 cit..

Il provvedimento di esclusione introduce altre due ragioni che dovrebbero evidenziare l’incongruità e quindi l’inaffidabilità dell’offerta sempre in relazione ai costi esposti per la manodopera.

In primo luogo, si afferma che la riserva economica prevista dall’operatore “non pare comunque congrua” a colmare le “fisiologiche voci economiche, che devono essere previste nell’ambito di rapporti di lavoro di ampia durata”, né idonea a colmare “il delta retributivo” tra quanto riconosciuto ai lavoratori e quanto sarebbe stato necessario riconoscere in ragione dell’applicazione della clausola suindicata.

La motivazione è manifestamente generica e insufficiente in quanto, da un lato, è strutturata in termini dubitativi, dall’altro non evidenzia alcuna risultanza istruttoria idonea a supportare la ritenuta inadeguatezza della riserva economica, infine non reca concrete ragioni giustificative della asserita insufficienza della riserva.

Identiche considerazioni devono essere svolte rispetto all’affermazione per cui “sono state rilevate una serie di ulteriori incongruenze e/o imprecisioni nelle valutazioni da Voi esposte (ad esempio, relative allo sgravio di cui affermate di beneficiare ex legge n. 178/2020 per i neo assunti under 35)”.

Sul punto il provvedimento si limita a riferire di astratte e generiche incongruenze e imprecisioni nelle valutazioni esposte dalla ricorrente, senza alcuna precisazione che consenta di comprendere la consistenza delle criticità asseritamente rilevate.

Va ribadito, in coerenza con la costante giurisprudenza, che l’onere motivazionale richiesto in sede di valutazione di congruità, così come di anomalia, dell’offerta varia in dipendenza dell’esito della valutazione stessa.

In particolare, è richiesta una rigorosa e analitica motivazione laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, mentre la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare sforzo motivazionale (Consiglio di Stato, sez. V, 18 novembre 2021, n. 7717; Consiglio di Stato, sez. V, 19/04/2021, n. 3169; Consiglio di Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450).

Nel caso di specie il provvedimento di esclusione reca delle argomentazioni generiche, che non soddisfano l’onere motivazionale richiesto in caso di valutazione con esito negativo.

La fondatezza delle censure esaminate conduce alla piena soddisfazione dell’interesse sotteso all’impugnazione in esame e ciò consente di prescindere dall’esame delle ulteriori censure dedotte, che devono ritenersi assorbite.

Non sussistono i presupposti per pronunciare sull’efficacia del contratto, in quanto la documentazione in atti non ne evidenzia l’avvenuta stipulazione.

4) In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo nei rapporti tra l’amministrazione resistente e la parte ricorrente, mentre possono essere compensate nei rapporti tra le altre parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) Accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione impugnato;

2) Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente, liquidandole in euro 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge, mentre ne dispone la compensazione nei rapporti tra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Primo Referendario

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Fabrizio Fornataro Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO