Pubblicato il 18/05/2022
                                                                                                                                                                                                          N. 00710/2022 REG.PROV.COLL.

                                                                                                                                                                                                           N. 00012/2022 REG.RIC. 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Poliziotto Notturno s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;
contro

l’Azienda Sanitaria Locale di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Raffaele Daloiso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti

Securpool s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Francesco D'Amelio, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;
Cosmopol s.p.a., non costituita in giudizio;
per l'annullamento

- dei verbali di gara del 17 novembre 2021, dell’ASL di Foggia trasmessi con nota prot. n. 0115778|18/11/2021|ASL_FG|N_11|P del 18.11.2021, nella parte in cui il RUP ha “dichiarato” una asserita sopravvenuta non aggiudicabilità del lotto n. 8 della procedura aperta per l'affidamento del servizio di vigilanza armata, dei servizi fiduciari, del trasporto valori e di ronda da espletarsi presso le strutture dell'ASL di Foggia (CIG 8378168AF1), già aggiudicato alla ricorrente;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso.

Sui motivi aggiunti presentati da Poliziotto Notturno s.r.l. il 21.3.2022:

- della deliberazione del direttore generale dell’ASL di Foggia n. 144 del 3 febbraio 2022 con cui l'Azienda sanitaria, con riferimento al predetto lotto n. 8 (CIG 8378168AF1), ha deliberato l'annullamento dell'aggiudicazione disposta con deliberazione n. 1416 del 30 settembre 2021 in favore della ricorrente, aggiudicando ex novo il lotto controverso in favore del concorrente che seguiva in graduatoria;

- del verbale di seduta riservata del 16.12.2021, già impugnato con ricorso principale;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso nonché la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto se stipulato e per il conseguimento dell'aggiudicazione in capo alla ricorrente con suo subentro. 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Securpool s.r.l. e dell’Azienda Sanitaria Locale di Foggia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2022 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti l’avv. Gianluigi Pellegrino, per la società ricorrente Poliziotto Notturno, e l'avv. Raffaele Daloiso, per l'azienda sanitaria resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 

FATTO e DIRITTO

1.- L’ASL di Foggia indiceva una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento, per la durata di n. 24 mesi, del servizio di vigilanza armata, servizi fiduciari, trasporto valori e ronda, suddiviso in n. 12 lotti, da espletarsi presso le proprie strutture sul territorio di competenza, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Trattandosi di servizio da svolgersi presso più plessi distribuiti in zone territorialmente anche distanti, la gara era stata suddivisa in 12 lotti territoriali, ciascuno riferito ad uno specifico ambito territoriale comunale di esecuzione del servizio, oltre al lotto 13 concernente la scorta valori.

Specifica clausola del disciplinare (art. 3) prevedeva la possibilità di aggiudicare fino ad un massimo di n. 3 lotti ad uno stesso concorrente partecipante.

2.- Con ricorso principale la società ricorrente impugna un atto endo-procedimentale costituente la verifica effettuata dal R.U.P. sul riscontrato “collegamento societario” sussistente tra Cosmopol s.p.a. e Poliziotto Notturno s.r.l., trattandosi in realtà di un unico “centro d’interessi”, tal da precludere l’assegnazione di un numero superiore a n. 3 lotti.

3.- Con successivi motivi aggiunti, che replicavano, secondo un diverso ordine, analoghi motivi di censura, veniva indi gravata la seguente deliberazione n. 144 del 3 febbraio 2022, la quale, in applicazione di un siffatto vincolo della lex specialis di gara, ha poi annullato l’aggiudicazione dei lotti già affidati alla Poliziotto Notturno s.r.l. (lotti 1, 7 e 8), quale prima classificata.

Il proposto gravame veniva affidato alla proposizione dei seguenti motivi di censura:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 51, co. 3, d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dei principi di libertà di iniziativa economica e concorrenza, violazione e falsa applicazione della lex specialis, eccesso di potere per carenza dei presupposti in fatto e in diritto, manifesto difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza manifeste.

II) violazione di legge, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 10 legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria; irragionevolezza.

4.- Si costituivano l’intimata A.S.L. di Foggia e la società controinteressata.

5.- A seguito di rinvio, scambiati ulteriori documenti, memorie e repliche, dopo ampia discussione, la causa veniva trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 28.4.2022.

6.- Il ricorso principale è inammissibile; i motivi aggiunti sono infondati.

Invero, il ricorso introduttivo ha gravato pacificamente un atto infra-procedimentale (la comunicazione del R.U.P. di verificazione del denunciato “collegamento societario”), che però solo preannunciava la successiva deliberazione dell’amministrazione, proprio in considerazione dell’accertato collegamento societario sussistente tra Cosmopol s.p.a. e Poliziotto Notturno s.r.l.

Un tal atto è in se stesso privo di efficacia immediatamente lesiva e indi il gravame, in tale misura, si appalesa inammissibile.

Con riferimento invece ai motivi aggiunti, che comunque ripropongono temi di gravame, già esposti nel ricorso, ne va evidenziata l’inconsistenza, avendo la stazione appaltante applicato correttamente la lex specialis di gara in ordine al vincolo dell’aggiudicazione di un numero massimo di n. 3 lotti.

Tal misura espulsiva appare finanche mitior rispetto all’esclusione in predicabile applicazione delle conseguenze previste dall’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 e si giustifica in considerazione della ripartizione della gara in lotti e della previsione del vincolo del numero massimo di lotti aggiudicabile.

In questo caso l’offerta imputabile a un unico “centro decisionale” deve essere considerata unica, in quanto imputabile ad un solo offerente “sostanziale”, a nulla valendo lo schermo solo “formale” della diversa veste societaria.

Risultava, quindi, doverosa l’esclusione dal lotto della gara, non già ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016, bensì in relazione all’ambito operativo del vincolo di aggiudicazione, alla luce della clausola contenuta nel disciplinare di gara.

Invero, la società ricorrente ha insistito nel senso di considerare il vincolo di aggiudicazione a massimo n. 3 imprese, come applicabile solo ed esclusivamente al singolo concorrente e giammai anche a concorrenti diversi in situazione di collegamento societario, come accaduto nel caso di specie e presupposto nella deliberazione oggetto di gravame.

Secondo la prospettazione della ricorrente, l’art. 51, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, sebbene riconosca alle stazioni appaltanti la facoltà di “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente”, espressamente riserverebbe una simile possibilità all’ipotesi in cui uno stesso operatore economico, partecipando ad una pluralità di lotti, oltre al limite prefissato, risulti primo per un numero superiore a quello massimo aggiudicabile secondo la lex specialis di gara; mentre, nella fattispecie concreta ciò non sarebbe accaduto, in quando Cosmopol s.p.a. e Poliziotto Notturno s.r.l. sono due distinti soggetti giuridici.

Tuttavia, ritiene il Collegio che la stazione appaltante, in una logica di tutela sostanziale della concorrenza e di applicazione della regola conformemente alla ratio ivi sottesa, abbia fatto corretta applicazione delle regole di gara, uniformando altresì la propria attività ai dettami della giurisprudenza più recente e condivisibile.

Difatti sia Cosmopol s.p.a. sia Poliziotto Notturno s.r.l. fanno capo alla comune società controllante HCM s.p.a. (socio unico per la Cosmopol e socio maggioritario per la Poliziotto Notturno), tal da evidenziare un collegamento societario alla stregua dell’art. 2359 cod. civ.. Inoltre taluni soggetti che rivestono cariche in organi rappresentativi delle società coinvolte risultano essere le stesse. Ancora, le offerte tecniche formulate dalle due società presentano le medesime caratteristiche redazionali e inoltre non sono dissimili sotto il profilo contenutistico. Infine, anche le polizze rilasciate a titolo di garanzia provvisoria per la partecipazione alla procedura di gara sono state emesse, per entrambe le società, dalla stessa agenzia assicurativa.

Indi, in corretta applicazione di tale clausola, il RUP di gara, a monte, e il Direttore generale della A.S.L., che ne ha condiviso pienamente l’operato, a valle, hanno tenuto conto del condivisibile recente orientamento giurisprudenziale, di cui alla sentenza del Cons. St., sez. V, 27 settembre 2021 n. 6481, secondo il quale, nel caso in cui nel bando di gara sia limitato il numero dei lotti aggiudicabili ad un solo offerente (art. 51, comma 3, del codice), l’offerta imputabile ad un unico “centro decisionale” debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un solo offerente sostanziale.

Di conseguenza, l’A.S.L. di Foggia ha legittimamente ritenuto che, in capo al suddetto unico “offerente sostanziale”, possa trovare applicazione il vincolo di aggiudicazione prescritto dall’art. 3 del disciplinare di gara, per cui a fronte dell’aggiudicazione di potenziali sei lotti riferiti alle due Società- Cosmopol e Poliziotto Notturno- ne sono stati assegnati tre, individuati sulla base del criterio della rilevanza economica, quindi i lotti n. 2-3-5, aggiudicati a Cosmopol s.p.a. Da ciò deriva che correttamente essa ha dichiarato la sopravvenuta non aggiudicabilità dei lotti nn. 1-7-8 all’impresa Poliziotto Notturno s.r.l., in applicazione della sopra citata clausola della lex specialis, essendo stato raggiunto il numero massimo di lotti aggiudicabili al “centro d’interessi” rappresentato da Cosmopol s.p.a.-Poliziotto Notturno s.r.l.

Infine, va rilevato che non sussiste alcun vizio partecipativo al procedimento.

L’azienda sanitaria ha comunicato per tempo e anche in un’ottica di trasparenza l’intendimento di applicare la clausola ed ha correttamente effettuato tutte le verifiche del caso, consentendo il dialogo con i soggetti interessati nei limiti della necessità di procedere alla definizione degli appalti con celerità.

7.- In conclusione, per le motivazioni sopra esposte, il ricorso principale risulta inammissibile, mentre i motivi aggiunti vanno respinti.

8.- Le spese seguono il principio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Il contributo unificato va rifuso, in applicazione dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile; altresì, respinge i motivi aggiunti.

Condanna il ricorrente a pagare in favore di parte resistente e di parte controinteressata le spese del giudizio, che sono liquidate in €. 1.000,00, oltre accessori di legge, per ciascuna parte. C.U. rifusi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente FF

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere

Lorenzo Ieva, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Lorenzo Ieva Rita Tricarico

IL SEGRETARIO