Pubblicato il 27/09/2021

                                                                                                                                                                                                                                                                              N. 06065/2021 REG.PROV.COLL.

                                                                                                                                                                                                                                                                               N. 03213/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3213 del 2021, proposto da
Poliziotto Notturno in proprio e quale Capogruppo del Costituendo Rti con Cosmopol S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, Usr - Ufficio Scolastico Regionale per Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
nei confronti

Vigilanza S.P. Security S.R.L (P.I. 06607501217), in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
per l'annullamento

- della determina del direttore generale dell'Ufficio Scolastico Regionale della Campania prot. 21306 del 10.06.2021 nella parte in cui è stata disposta l'esclusione del RTI costituendo Poliziotto Notturno Srl - Cosmopol Spa dalla procedura negoziata relativa all'affidamento dei “Servizi di sicurezza, sorveglianza e di assistenza logistica per l'immobile sede dell'Ufficio Scolastico Regionale per la Campania – Direzione Generale e Ufficio VI – Ambito Territoriale di Napoli, sito in Via Ponte Maddalena n. 55 – Napoli”;

- dei verbali di gara, tra gli altri quello del 7/06/2021, richiamato nella determina prot. 21306 del 10.06.2021; - di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e di Usr - Ufficio Scolastico Regionale per Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 la dott.ssa Anna Corrado e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; 

Con determina del Direttore Generale prot. 13985 del 16.04.2021, il Ministero dell’Istruzione – Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, ha indetto una gara telematica mediante procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b), del D.Lgs. 50/2016, tramite RDO sul MEPA, per un periodo di ventiquattro mesi, tramite un sorteggio di almeno 5 operatori economici, avente ad oggetto i Servizi di sicurezza, sorveglianza e di assistenza logistica per l’immobile sede dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania – Direzione Generale e Ufficio VI di Napoli.

Tra gli operatori invitati vi è stata l’odierna ricorrente che alla scadenza fissata al 18.05.2021 ha presentato domanda di partecipazione in costituendo R.T.I. Poliziotto Notturno Srl (mandataria) – Cosmopol Spa (mandante).

L’USR per la Campania, con la nota prot. 21306 del 10.06.2021, avversata in questa sede, ha deciso di escludere il RTI costituendo Cosmopol S.p.a.– Poliziotto Notturno Srl dalla procedura di gara in considerazione del fatto che la mandante Cosmopol S.p.a. era gestore uscente del servizio.

A sostegno del proposto ricorso si deduce:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d. Lgs. n. 50/16. Violazione dell’art. 48, co. 19 e 19-ter del D.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, palese travisamento dei fatti, irragionevolezza, illogicità difetto di motivazione. Violazione del principio del favor partecipationis.

Espone parte ricorrente che la stazione appaltante del tutto illegittimamente avrebbe disposto l’esclusione della ricorrente pur in possesso dei requisiti per partecipare singolarmente, senza prima avviare una interlocuzione con la stessa onde consentirle la modifica della domanda di partecipazione mediante estromissione della mandante Cosmopol s.p.a., quale gestore uscente del servizio. Conclude la ricorrente che risultando in possesso dei requisiti di partecipazione, rientrava pacificamente nell’ambito della deroga al principio di immodificabilità soggettiva degli operatori economici che partecipano alle procedure di gara in forma di raggruppamento temporaneo di imprese e che in base alla corretta applicazione dei commi 19 e 19-ter dell’art. 48 del codice degli appalti, gli impugnati provvedimenti devono essere dichiarati illegittimi non essendo stata data la possibilità alla ricorrente di evitare l’illegittima esclusione disposta dalla stazione appaltante mediante rimodulazione del raggruppamento (in riduzione), previa apertura di un dialogo procedimentale.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata affermando la legittimità degli atti adottati tenuto conto che la stazione appaltante è stata resa edotta del recesso della mandante Cosmopol S.p.a. dal RTI e della contestuale istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, con comunicazione attraverso il sistema di messaggistica MEPA, solo in data 9 luglio 2021 e cioè appena tre giorni prima della notifica via pec del ricorso, avvenuta il lunedì successivo, in data 12/07/2021, ma un mese dopo la notifica del provvedimento di esclusione, prot. n. 21306 del 10.06.2021.

Da quanto rappresentato emerge che la proposta della ricorrente di partecipare alla gara quale singolo operatore economico (a seguito del recesso dal RTI di Cosmopol S.p.a.) è arrivata con ritardo ed, anche per questo, è stata valutata negativamente dalla Stazione appaltante.

Pertanto, l’eventuale partecipazione di Cosmopol S.p.A., sebbene in qualità di mandante, al costituendo concorrente in raggruppamento, si pone in contrasto con il principio di rotazione previsto dalla legge.

Alla camera di consiglio dell’8 settembre 2021, previo avviso alle parte ex art. 60 c.p.a., il ricorso passa in decisione.

Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Nel verbale n. 3 del 7 giugno 2021 con il quale è stata proposta l’esclusione della ricorrente si legge che «… l'eventuale partecipazione di Cosmopol S.p.a., sebbene in qualità di mandante, al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (rectius concorrente in raggruppamento), si pone in patente contrasto con il principio di rotazione, che la stazione appaltante ha perfettamente rispettato, integrando gli estremi di una violazione di legge. In altri termini, l'adesione di Cosmopol S.p.A. al costituendo R.T.I. e la conseguente partecipazione alla presente procedura di gara, vanificherebbe del tutto la scelta della stazione appaltante di escludere tale operatore economico (aggiudicatario uscente) dalla lista dei fornitori invitati alla procedura, e al contempo determinerebbe una sostanziale elusione delle regole della concorrenza e delle concrete finalità assolte dal principio di rotazione ex art. 36 comma 1 d.lgs. 50/2016, che si impone quale riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo».

In base all’art. 36, comma 1, d.lgs. n.50/2016 «1. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese….».

La giurisprudenza amministrativa, dalla quale il Collegio non intende discostarsi, ha chiarito che detto principio ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio e consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio. L’art. 36 citato, quindi, contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale - salvo motivate eccezioni - si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, così garantendo i principi di cui all’ art. 97 Cost., poiché “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi” (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

Lo scopo della norma è evidente ed è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare, acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. St. sez. V., 17 marzo 2021, n. 2292).

Per quanto concerne la rappresentata possibilità, da parte della ricorrente, di partecipare da sola alla gara senza la mandante Cosmopol S.p.a., all’esito di una modifica soggettiva, il Codice consente detta modifica nella fase esecutiva dell’appalto (comma 18 dell’art. 48 del D.Lgs. n.50 del 2016) e al momento dello svolgimento della gara, comma 19 ter del predetto articolo.

Nel caso di specie, per come affermato dall’amministrazione il costituendo r.t.i. non avrebbe inoltrato alcuna richiesta di modifica soggettiva nel corso della gara mentre detta richiesta veniva rappresentata solo dopo aver ricevuto il provvedimento di esclusione dalla gara medesima (TAR Lazio Roma n. 564/2020).

La stazione appaltante, infatti, è stata resa edotta del recesso della mandante Cosmopol S.p.a. dal RTI e della contestuale istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, con comunicazione del 9 luglio 2021 cioè in prossimità della notifica del ricorso e ad un mese dalla notifica del provvedimento di esclusione, prot. n. 21306 del 10.06.2021, come sopra accennato.

In ragione delle argomentazioni svolte il provvedimento impugnato risulta esente dai vizi dedotti e le ragioni poste alla base della esclusione sono legittime tralasciando il Collegio di esaminare le questioni giuridiche e le censure che non trovano sede nella avversata esclusione.

Ne consegue che il provvedimento impugnato risulta legittimamente assunto e pertanto il ricorso deve essere respinto.

Le spese di lite seguono il principio della soccombenza e sono disposte come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente a pagare le spese di lite nei confronti dell’amministrazione che liquida in euro 2.000,00 oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente

Ida Raiola, Consigliere

Anna Corrado, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Anna Corrado Pierina Biancofiore

IL SEGRETARIO