REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSELLI Federico - Primo Presidente f.f. -
Dott. AMOROSO Giovanni - Presidente di Sez. -
Dott. NOBILE Vittorio - Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -
Dott. MATERA Lina - Consigliere -
Dott. DIDONE Antonio - rel. Consigliere -
Dott. CURZIO Pietro - Consigliere -
Dott. AMBROSIO Annamaria - Consigliere -
Dott. GRECO Antonio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 9089-2014 proposto da:
CLSTV S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SIMETO 12, presso lo studio dell'avvocato ANTONICELLI GIORGIO, che la rappresenta e difende, per delega a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
ISMEA - ISTITUTO DI SERVIZI PER IL MERCATO AGRICOLO ALIMENTARE - Ente di Diritto Pubblico Economico - che ha accorpato la Cassa per la Formazione della Proprietà Contadina, in persona del Presidente pro- tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ANTONIO BOSIO 2, presso lo studio dell'avvocato GRISOSTOMI TRAVAGLINI LORENZO, che lo rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;
- controricorrente -
e contro
INTERNATIONAL SECURITY SERVICE VIGILANZA;
- intimata -
avverso l'ordinanza n. 603/2014 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 12/02/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/11/2015 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE;
udito l'Avvocato Lorenzo GRISOSTOMI TRAVAGLINI;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. SORRENTINO Federico, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
La s.r.l. CLSTV, aggiudicataria provvisoria della gara per l'appalto del servizio di vigilanza armata presso gli stabili dell'ISMEA ed esclusa dalla procedura di gara (tra l'altro, per avere il legale rappresentante della società ricevuto una condanna penale divenuta irrevocabile il 15.10.1996 e non avere in proposito reso dichiarazioni veritiere) ha impugnato la suddetta esclusione, nonchè, con motivi aggiunti, la successiva aggiudicazione ad altra società, dinanzi al TAR Lazio che ha respinto l'istanza cautelare, tra l'altro rilevando che la declaratoria di estinzione del reato era successiva alla dichiarazione resa per la partecipazione alla gara.
Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del TAR. La ricorrente impugna ai sensi dell'art. 362 c.p.c. e art. 111 Cost., rilevando che, al di là della qualificazione formale di ordinanza, il provvedimento impugnato ha carattere precettivo e decisorio in quanto nel sistema di affidamento degli appalti pubblici la definizione in via cautelare dei profili connessi all'urgenza relativa alla necessità di qualificare l'illegittimità o meno di una aggiudicazione assume una funzione "decisiva e definitiva" perchè a detta fase segue inevitabilmente la stipula del contratto che sottrae al G.A. la giurisdizione, per attrazione a detta fase successiva anche della competenza giurisdizionale in ordine alla qualificazione dei comportamenti tenuti durante la fase dell'evidenza pubblica.
Deduce violazione dei limiti esterni della giurisdizione per non essersi i giudici amministrativi limitati a prendere atto del provvedimento del giudice penale che dichiarava l'estinzione del reato, attribuendo invece valore costitutivo e non dichiarativo a detto provvedimento, laddove gli effetti della estinzione del reato si producono fin dal momento in cui si è perfezionata la fattispecie estintiva e non dal momento in cui essa è dichiarata.
Resiste con controricorso l'ISMEA - Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare, il quale deduce l'inammissibilità del ricorso sia perchè l'ordinanza impugnata è priva di carattere decisorio sia per difetto di interesse, nonchè l'infondatezza del ricorso.
2.- Osserva preliminarmente la Corte che l'eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall'Istituto controricorrente è fondata.
Secondo la giurisprudenza di legittimità, invero, l'ordinanza con la quale il Consiglio di Stato si sia pronunciato, in sede di gravame, sulla sospensione dell'esecuzione dell'atto amministrativo impugnato non è impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., rimedio, quest'ultimo, consentito soltanto avverso pronunce di contenuto decisorio (idonee, cioè, a incidere in via definitiva sulle posizioni dedotte in giudizio), mentre il predetto provvedimento investe una misura di tipo cautelare e provvisorio, senza pregiudizio alcuno per la risoluzione della controversia (Sez. U, Ordinanza n. 5052 del 11/03/2004 conf.: Sez. U, Ordinanza n. 12068 del 24/05/2007). Il provvedimento cautelare emesso dal giudice amministrativo (al pari di quello emesso dal giudice ordinario) non assume carattere decisorio e non incide in via definitiva sulle posizioni soggettive dedotte in giudizio, essendo destinato a perdere efficacia per effetto della sentenza definitiva di merito, sicchè esso, pur quando coinvolge posizioni di diritto soggettivo, non statuisce su di esse con la forza dell'atto giurisdizionale idoneo ad assumere autorità di giudicato, neppure sul punto della giurisdizione (Sez. U, Sentenza n. 21677 del 23/09/2013). E' vero, peraltro, che nella giurisprudenza di questa Corte si è ritenuto che detta, inammissibile impugnazione, potrebbe convertirsi in istanza per regolamento preventivo di giurisdizione tutte le volte che il ricorrente abbia contestato la giurisdizione dell'autorità procedente in relazione al giudizio di merito ancora pendente sul provvedimento amministrativo impugnato. Nondimeno, nella concreta fattispecie va esclusa tale possibilità di conversione, per mancanza dei presupposti, non avendo la ricorrente indicato lo stato del procedimento di cognizione instaurato davanti al Tar, al fine di consentire la verifica se il regolamento preventivo sia comunque precluso (la definizione nel merito, peraltro, è stata segnalata come avvenuta dal difensore dell'Istituto resistente nel corso della discussione). D'altra parte, le considerazioni svolte dalla ricorrente a sostegno della ricorribilità dell'ordinanza resa in sede di appello cautelare nella concreta fattispecie (profili connessi all'urgenza relativa alla necessità di qualificare l'illegittimità o meno di una aggiudicazione assumente funzione "decisiva e definitiva" perchè a detta fase segue inevitabilmente la stipula del contratto che sottrae al G.A. la giurisdizione) sono infondate proprio alla luce della normativa richiamata. Infatti, in forza della disciplina contenuta nel codice del processo amministrativo (artt. 121 e ss.) il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva ha il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto, talchè non si verifica quella "sottrazione" della giurisdizione paventata dalla ricorrente.
Il ricorso, dunque, deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese del giudizio di legittimità - liquidate in dispositivo - vanno poste a carico della ricorrente.
La circostanza che il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013 impone di dare atto dell'applicabilità del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17.
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese liquidate in Euro 8.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori come per legge.
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del cit. art. 13, comma 1 bis.
Conclusione
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 3 novembre 2015.
Depositato in Cancelleria il 27 novembre 2015