... D'altra parte le considerazioni del giudice circa le abilità fisiche e la situazione di perfetta forma fisica richiesta ad una guardia giurata per poter svolgere la mansione richiesta, colgono nel segno: non appare credibile che la società potesse tollerare il servizio di una guardia giurata che non fosse in grado di utilizzare l'arma ovvero di muoversi con velocità in caso di inseguimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE D'APPELLO DI VENEZIA - Sezione Lavoro

Composta dai Magistrati

Dr. Gianluca Alessio - Presidente

Dr. Annalisa Multari - Consigliere rel.

Dr. Lorenzo Puccetti - Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nella causa promossa in appello con ricorso depositato in data 4 maggio 2018

Da

A. S.P.A., con sede legale in M. (M.), Via G. nr. 156, C.F. e P.I. (...), in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. B.M., rappresentata e difesa, giusta procura in calce al presente atto, dall'avv. Francesco Dalla Pietra (C.F. (...) - Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.) del Foro di Vicenza, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Vicenza (VI), Contrà Mure Porta Nova nr. 32, il quale dichiara di voler ricevere, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 136 c.p.c., eventuali comunicazioni e/o avvisi relativi al presente procedimento al seguente numero di fax (...) e/o all'indirizzo pec sopra specificato

appellante

Contro

R.C., nato a S. (F.) il (...), residente a P. (V.), Via V. E. n. 81, C.F. (...) , rappresentato e difeso, anche disgiuntamente tra loro, dal prof. avv. Andrea Bollani ((...)) e dall'avv. Debora Padoan ((...)), in forza di procura rilasciata ex art. 83, terzo comma, c.p.c. su foglio separato del quale è stata estratta copia informatica per immagine inserita nella busta telematica contenente il presente atto, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Martellago (VE), Piazza Bertati, n. 1, dichiarando i difensori di voler ricevere le notificazioni e le comunicazioni in corso di causa ai recapiti fax n. (...) oppure (...), ovvero ai seguenti indirizzi PEC:

appellato- appellante incidentale

Oggetto: appello avverso la sentenza del Tribunale di Vicenza n. 698/17 pubblicata in data 2.11.17 e non notificata

In punto: risarcimento danno infortunio sul lavoro e licenziamento per superamento periodo dicomporto

Svolgimento del processo
1.Con sentenza n. 698/17 il Tribunale di Vicenza accoglieva la domanda azionata da C.R. il quale a seguito di incidente avvenuto in data 28.04.07 si era assentato dal lavoro per malattia; il datore di lavoro società A. s.p.a. lo licenziava con lettera del 6.12.07 per superamento del periodo di comporto.

Il giudice riteneva provato che l'infortunio fosse avvenuto durante l'orario di lavoro, che la guardia giurata come allegato nel ricorso fosse scivolata dalla scala esterna antincendio di una società cliente; scala che era pericolosa. Secondo il giudice la datrice di lavoro nonostante la conoscenza della pericolosità del mezzo non aveva informato il dipendente; pertanto, espletata consulenza medico legale, ritenuta compatibile l'assenza con l'infortunio sul lavoro per 50 giorni, ai sensi delle norme collettive applicabili dichiarava illegittimo il recesso disponendo la reintegrazione del R. oltre ad un risarcimento del danno che quantificava in 36 mensilità, detratta la somma di Euro 14089,00 ricevuta per crediti retributivi dalla procedura di liquidazione.

Rigettava la domanda di manleva azionata dalla società A. nei confronti delle assicurazioni terze chiamate e condannava la società al pagamento di Euro 2553,30 per danno biologico, ponendo a carico della società le spese di lite.

2. Avverso la sentenza proponeva appello la società con plurimi motivi.

Si costituiva ritualmente l'appellato che a propria volta proponeva appello incidentale.

La Corte di Appello di Venezia, tentata con esito negativo la conciliazione della lite, all'esito della discussione, all'udienza del 25 novembre 2021 ha deciso la causa come da separato dispositivo in atti.

Motivi della decisione
3. La società A. impugnava la sentenza con undici motivi; con il primo censurava la decisione nel punto in cui il giudice aveva ritenuto provato l'infortunio sul lavoro all'esito delle prove orali.

Contestava la società l’ attendibilità del testimone I. valorizzato dal giudice poiché trattandosi di incidente notturno difficilmente il collega avrebbe potuto confermare la dinamica dell'evento.

Contestava la società che la scala rappresentata in foto sub. (...) corrispondesse a quella dell'incidente e riteneva non provata la conoscenza della società della pericolosità del mezzo; pertanto con secondo motivo contestava l'addebito e la violazione dell'art. 2087 c.c. così come riconosciuto dal giudice.

Con terzo motivo censurava il danno come liquidato dal giudice ritenendo che lo stato patologico riscontrato dal consulente medico legale fosse riconducibile ai pregressi infortuni sul lavoro e alla carriera sportiva dell'interessato il quale era sia pugile che ciclista; contestava pertanto la liquidazione operata dal giudice con le tabelle di Milano avendo utilizzato valori liquidatori non ancora esistenti all'epoca. In punto danno censurava anche il rimborso delle spese mediche per il mese di luglio 2007. Contestava con ulteriore motivo la condotta del lavoratore che si era rifiutato di sottoporsi a visita da parte delle assicurazioni e che con la propria condotta aveva aggravato il danno.

Riproponeva l'eccezione di decadenza dall'impugnazione del licenziamento che il giudice aveva rigettato poiché il ricorso giudiziale era stato depositato oltre 270 giorni dalla impugnazione stragiudiziale.

Contestava l'illegittimità del recesso evidenziando che il periodo da prendere in considerazione durava fino al 12.12.2007 e che in mancanza di prova di responsabilità in capo alla società il periodo non poteva essere detratto; invocava a tal fine l'art. 127 del CCNL contestando la riconducibilità di 50 giorni all’ infortunio considerata l'inabilità del 25% e le prestazioni richieste alla guardia giurata.

Rispetto al licenziamento impugnava la sentenza nel punto in cui il giudice aveva concesso l'indennità risarcitoria senza considerare la buona fede della datrice di lavoro che in assenza di contestazioni da parte del lavoratore aveva ricevuto i certificati medici attestanti l'assenza per malattia. Instava quindi per la riduzione del danno e eccepiva la detrazione dei guadagni percepiti dal R. come lavoratore autonomo dal 2009 al 2014. Eccepiva che l'interessato in sede fallimentare aveva ottenuto dalla procedura 14 mila Euro e contrastava il capo delle spese che a proprio avviso avrebbero dovuto essere compensate considerato il rigetto di alcune domande dell'interessato da parte del tribunale di Vicenza.

Da ultimo rilevava che nel 2017 il lavoratore aveva optato per 15 mensilità in luogo della reintegrazione e che la società gli aveva corrisposto la somma di Euro 57.356,24 netti di cui chiedeva la ripetizione, oltre alle spese di lite e accessori.

4. Si costituiva l'appellato che insisteva per la reiezione dell'appello principale ; valorizzava che il consulente tecnico aveva ritenuto compatibile la dinamica riferita dell'incidente con la causa descritta dal ricorrente e dal testimone I..

Riteneva provata la pericolosità della scala e la responsabilità della datrice di lavoro; invocava l'art. 127 del CCNL per neutralizzare i 50 giorni di assenza. Contestava l'eccezione di decadenza alla luce della giurisprudenza di legittimità che aveva interpretato la disposizione normativa che aveva prorogato il termine di impugnazione giudiziale, disciplinando anche le ipotesi di licenziamenti ante entrata in vigore della L. n. 183 del 2010.

Rispetto al periodo di assenza dal lavoro valorizzava la consulenza tecnica d'ufficio e proponeva appello incidentale ritenendo che il giudice avesse errato nel limitare il risarcimento a 36 mesi nonostante la previsione normativa dell'art. 18 ante legge Fornero.

Instava per la condanna risarcitoria fino all'esercizio dell'opzione del 13.11.17 e contestava la detrazione del percipiendum; non si opponeva alla detrazione dei guadagni percepiti come lavoratore autonomo nel periodo indicato dalla controparte.

5. L'appello principale merita parziale accoglimento in punto danno da risarcimento illegittimo; per contro l'appello incidentale va rigettato siccome infondato.

La questione controversa riguarda la natura dell'incidente occorso a danno del R. in data 28.04.07.

Il R. era una guardia giurata dipendente dell'A.; l'Inail aveva escluso la causa violenta ed aveva ritenuto che l'assenza dal lavoro fosse riconducibile a malattia comune di competenza dell'Inps. La società, constatato il superamento del periodo di comporto ex art. 125 CCNL avendo il lavoratore maturato dal 7.01.07 alla data del 12.12.2007, complessivamente 284 giorni di assenza per malattia contro i 240 previsti dal contratto applicato, aveva risolto il rapporto con lettera del 6.12.07.

5.1.Il giudice di primo grado accogliendo la prospettazione attorea di infortunio avvenuto durante un giro di ronda nel turno notturno, ritenuta provata la conoscenza della società della pericolosità della scala su cui era scivolato il lavoratore, aveva ritenuto non computabili ai fini del comporto 50 giorni riconosciuti dal consulente medico legale.

Il Tribunale preso atto che alla data del recesso i 240 giorni non erano maturati, annullava il recesso disponendo la reintegrazione nel posto di lavoro oltre al risarcimento del danno. Rispetto all'infortunio accertata la violazione dell'art. 2087 c.c. condannava la società al pagamento del danno biologico temporaneo accertato dal consulente d'ufficio.

Con il primo motivo l'appellante contestava la decisione del tribunale che aveva ritenuto provato l'infortunio: in particolare nel capo impugnato il giudice aveva accolto la domanda attorea con la seguente motivazione:":. Orbene nel caso di specie, il R. denuncia di essere scivolato nel mentre camminava lungo una scala instabile situata presso l'azienda V.M. (cliente della convenuta presso la quale questa svolgeva servizio di ronda); precisa il ricorrente di avere, al fine di non rovinare a terra, e così tendando di aggrapparsi al corrimano, subito lussazione alla spalla.

Ciò detto, alla luce delle dichiarazioni rese dal teste I., presente presso il luogo del sinistro, è possibile affermare che il ricorrente, la sera del 28.4.2007, ha subito infortunio. Il teste ha infatti così dichiarato: "Ho assistito al fatto … ho visto cadere il ricorrente e lo ho sentito che si lamentava; io ero sulla strada ed ho visto a distanza; sarà stato come da qui al palazzo di fronte (il giudice stima in circa 40 metri la distanza indicata) … non so se la scala fosse salda e ancorata".

Assodato, anche in ragione del concomitante accertamento sanitario ad opera del personale del pronto soccorso di Cittadella che attesta una lesione recente, è pertanto che il ricorrente, nelmentre svolgeva le sue mansioni di controllo/ronda presso l'azienda V.M., ha subito un infortunio. Parimenti assodato, in ragione di quanto riferito sempre dal teste I., è che l'infortunio del R. si sia verificato mentre questi stava transitando al disopra di una scala esterna. Per quanto "strana" sia la circostanza della presenza dello I. sul luogo del sinistro, non è possibile affermare sulla base di dati oggettivi, che infatti il convenuto non ha fornito salvo adombrare la falsità del testimone, che questi sia falso. ".

Parte appellante ha contestato l'attendibilità del testimone su cui il giudice ha fondato la propria decisione senza allegare elementi sufficienti a superare le corrette conclusioni del giudice di primo grado.

La deposizione del teste I. il quale aveva riferito in merito allo scivolamento dalla scala quale causa del trauma lamentato dal ricorrente, aveva trovato conferma sia nel referto del pronto soccorso dell'Ospedale di Cittadella ove l'interessato si era recato nella notte dell'infortunio ( cfr. doc. 10 parte ricorrente in primo grado), sia nella consulenza tecnica. Il ctu dott. S., con valutazione non contestata dai consulenti di parte, aveva ritenuto che il quadro lesivo riportato fosse compatibile con le modalità descritte dall'interessato e allegate in atti.

A ciò si aggiunga che l'infortunio era avvenuto secondo il R. durante il giro presso la cliente Vi- macchine; " giro" che secondo quanto riferito dal testimone T. con dichiarazione non contrastata da altri testimoni comprendeva necessariamente la percorrenza della scala che il medesimo teste aveva riferito essere traballante già nel periodo antecedente l'infortunio.

Informazione che all'epoca non aveva comunque riferito al R..

Ritenute pertanto attendibili le deposizioni sia di I. che di T. il quale aveva altresì dichiarato di aver informato la società della problematica della scala in periodo antecedente l'infortunio per cui è causa, va condivisa la conclusione cui era pervenuto il primo giudice non superata- per quanto esposto- dalle obiezioni della società che nel secondo motivo di appello si era limitata ad osservare di aver assolto a tutti gli oneri di sicurezza gravanti in via generale e di non essere stata a conoscenza della pericolosità della scala.

Infatti la circostanza che il T. non fosse più dipendente della società e che avesse dichiarato di aver svolto personalmente prima del R. l'attività di controllo presso lo stesso cliente, consente alla Corte di superare le obiezioni della società che aveva invocato le generiche dichiarazioni dei testimoni S. e M..

La conoscenza della pericolosità della situazione avrebbe imposto alla società, tenuto conto della norma generale di cui all'art. 2087 c.c., di avvertire il cliente perché provvedesse alla riparazione o-quanto meno- di avvisare i dipendenti tra cui il R. della necessità di fare particolare attenzione durante quel giro di controllo. Prova di obbligo positivo gravante sulla datrice di lavoro e non assolto nel giudizio.

Si condividono in tal senso pienamente le osservazioni del primo giudice il quale aveva così motivato:"… Quanto alla conoscenza da parte del datore di lavoro della instabilità della scala, questa, come è desumibile dalla testimonianza del T., è provata. Ad A. detta instabilità era stata comunicata in data abbondantemente anteriore alla verificazione del sinistro per cui è lite. Deve qui darsi atto, in considerazione delle contestazioni espressamente sviluppate dalla convenuta, dell'attendibilità del T., in particolare non potendosene desumere la falsità o anche solo la non attendibilità da quanto riferito dai testi, introdotti dalla parte convenuta, S. e M.. S. e M. non hanno infatti ricordato di aver ricevuto segnalazioni dal T. - il che, a contrario, dimostra come A. abbia sottovalutato la segnalazione - e di come il T. non avesse mai operato presso V.M. (tale ultima circostanza essendo stata riferita dal solo S.). Ed infatti, piuttosto che ritenere inattendibile il ricordo positivo del T. il quale ha precisato di avere svolto servizio presso V.M., è assai più probabile che siano i testi S. e M. a non ricordare con precisione un fatto, in effetti trascurabile (fin tanto che non si manifesta un infortunio), quale la segnalazione della instabilità di una scala situata presso un cliente; così come è difficile ritenere che il S., che aveva la gestione di 90 dipendenti, possa oggi ricordare con precisione ove il T. operasse e, in particolare, se il T., dieci anni prima, avesse svolto servizio proprio presso V.M. ovvero presso sito attiguo a quello di V.M.. Come sopra ricostruito il fatto e tenuto anche conto delle risultanze di CTU, inevitabile è affermare che A. ha sottovalutato le segnalazioni di pericolo fatte dai propri dipendenti e, ancorchè non avesse la piena disponibilità dei luoghi, ha omesso di porre in essere una condotta - quantomeno segnalare ai propri dipendenti il pericolo - che, ove tenuta, avrebbe evitato l'evento o, almeno, avrebbe consentito ad A. di affermare, oggi, di avere adottato tutte le misure di cui aveva possibilità per evitare il sinistro.".

Pertanto anche il secondo motivo va rigettato siccome infondato.

6. Con il terzo motivo la società ha contestato il nesso di causa in ragione delle considerazioni del proprio consulente di parte e della evidenziazione da parte del ctu della preesistenza di una patologia degenerativa ( tendinopatia).

Trattasi di censura superabile ad avviso di questa Corte poiché il consulente dott. S., premessa l'esistenza di una situazione pregressa di trauma a carico della spalla destra determinata anche da precedente infortunio riconosciuto dall'Inail nel settembre 2004, aveva comunque ritenuto che- alla luce della documentazione medica redatta nell'immediatezza del fatto e delle terapie seguite dal lavoratore rimasto assente per mesi per inabilità al lavoro- l'incidente avesse provocato un trauma distorsivo indotto con probabilità dalla sollecitazione non fisiologica alla spalla destra determinata dalla necessità per il lavoratore di evitare la caduta.

L'incidente aveva provocato il riacutizzarsi della situazione algica e della patologia pregressa, determinando autonomamente lo stato di inabilità temporanea nei termini accertati dal consulente con giudizio non contradditorio e fondato sulle certificazioni mediche esaminate.

Del pari appare superabile l'obiezione sollevata dalla parte appellante con riferimento alla quantificazione del danno.

Il giudice sul punto aveva così motivato:".. Alla luce di quanto sopra, il danno patito dal ricorrente può, anche in assenza di contestazioni su tale specifico punto da parte delle parti e dei loro CTP, essere nei termini che seguono determinato. Temporanea compromissione della sfera biologica: 20 giorni al 75%, 10 giorni al 50%, 20 giorni al 25%. Traducendo quanto sopra in termini monetari e con ciò applicando le note tabelle di liquidazione del danno extrapatrimoniale elaborate presso il Tribunale di Milano e tenuto conto che alcun fatto viene segnalato ovvero emerge così da consentire di operare una personalizzazione in aumento: 20 giorni al 75% => 20 x 90 x 75 : 100 = 1.350,00, 10 giorni al 50% => 10 x 90 x 50 : 100 = 450,00, 20 giorni al 25% => 20 x 90 x 25 : 100 = 450,00, totale: Euro. 2.250,00. Sulla suddetta somma, determinata alla data del sinistro, dovranno essere riconosciuti interessi legali e rivalutazione monetaria ad oggi maturate. Per le ragioni sopra espresse, in particolare considerazione del fatto che la patologia riconducibile al fatto oggetto di lite è circoscritta ai 50 giorni sopra segnalati, possono essere riconosciute in favore del ricorrente le sole spese mediche dallo stesso sopportate fino a luglio 2007 e, così, per non più di Euro. 303,30 (35 + 35 + 23,15 + 100 + 36,15 + 70 + 4). Anche su tale somma, ai sensi dell'art. 429 c.p.c.., dovranno essere riconosciuti interessi e rivalutazione ad oggi maturati..".

Secondo l'appellante il giudice avrebbe errato in quanto le tabelle di Milano del 2007 non prevedevano alcun indennizzo per il danno biologico temporaneo; trattasi di censura infondata.

Come correttamente osservato dalla parte appellata le tabelle di Milano non costituiscono una fonte legale ma rappresentano un mero criterio cui il giudice può adeguare o meno la liquidazione del danno biologico ( cfr. Cass. 1553/19).

Parte appellante non aveva criticato la decisione del tribunale assumendo che il giudice avrebbe disposto una liquidazione inadeguata al caso concreto e non corrispondente alla misura indicata dal consulente.

In proposito questa Corte osserva che il giudice nel liquidare il danno- come evidenziato dalla Corte di Cassazione a sezioni unite civili nelle famose sentenze di San Martino del 2018- è dotato di piena discrezionalità essendo tenuto esclusivamente a individuare la misura più corrispondente all'effettivo pregiudizio subito dal danneggiato ( cfr. tra le altre Cass. 10579/21).

Pertanto non avendo l'appellante prospettato o allegato elementi da cui inferire l'erroneità della liquidazione equitativa disposta dal primo giudice il motivo va rigettato; del pari va rigettata la richiesta di riduzione del danno relativo alle spese mediche.

Infatti come evidenziato dalla causale delle ricevute di pagamento allegate sub. (...) di parte ricorrente in primo grado, trattasi di esborsi resi necessari e riconducibili allo stato di dolore e inabilità determinati dall'infortunio del 28 aprile 2007( cfr. ricevute del mese di luglio 2007 riguardanti radiografie di controllo e esborsi per terapia farmacologica).

Pertanto anche le spese realizzate nel mese di luglio risultavano avevano natura di danno emergente e da conseguente alla condotta inadempiente della datrice di lavoro; trattandosi di responsabilità contrattuale correttamente il giudice con riferimento agli accessori aveva applicato la norma generale di cui all'art. 429 c.p.c..

7. Con quarto motivo la società instava per la riduzione della misura risarcitoria ex art. 1227 c.c. assumendo che la condotta del lavoratore che si era recato in macchina, in ritardo, al pronto soccorso avrebbe aggravato la situazione e il danno.

Trattasi di censura infondata poiché la società non aveva provato che il R., il quale per quanto riportato nel ricorso introduttivo aveva guidato personalmente l'autoveicolo dopo l'incidente sia per riportare le chiavi in centrale al fine di consentire la propria sostituzione nel turno, sia per recarsi al Pronto soccorso la sera stessa- come documentato sub. 10 di parte appellata- avesse aggravato il danno subito.

8. Con il quinto motivo l'appellante ha riproposto l'eccezione di decadenza già superata dal giudice di primo grado che sul punto aveva così motivato:"… A tal fine, senza dilungarsi in argomentazioni giuridiche, ben possibile è fare richiamo alle motivazioni espresse dal Supremo collegio (si veda la recente cass. civ. 24258/2016) che ha avuto modo di precisare come il differimento, previsto dal comma 1-bis della L. n. 183 del 2010, dell'entrata in vigore dell'art. 6, co. 1, L. n. 604 del 1966 come modificato dal comma 1 della L. n. 183 del 2010, faccia riferimento non solo alla decadenza di 60 giorni per l'impugnazione stragiudiziale del licenziamento ma anche alla decadenza, inerente l'impugnazione giudiziale, di cui al comma 2 dell'art. 6 della L. n. 604 del 1966, la cui operatività è stata quindi prorogata al 31.12.2011; vale a dire, per quanto ci riguarda, a data posteriore a quella di proposizione da parte del R. del ricorso giudiziale. Interpretazione quella offerta dal Supremo Collegio e qui seguita che, per le ragioni chiaramente esposte da Cass. civ. 9203/2014 (ribadite da cass. civ. 14406/2015 e da cass. civ. 10545/2016) è imposta dalla necessità di attribuire un senso pratico alla previsione del comma 1-bis della L. n. 183 del 2010 e correggere una evidentemente non felice formulazione della norma. Posto quanto sopra, e con ciò fatto richiamo a cass. civ. 24258/2016 ed alle pronunce da detta sentenza richiamate, deve essere affermata latempestività dell'impugnazione, da parte del R., del licenziamento intimatogli per superamento del periodo di comporto".

Ad avviso dell'appellante il giudice avrebbe errato nel non considerare che entrambi i termini di impugnazione stragiudiziale e giudiziale, erano già spirati prima dell'entrata in vigore della L. n. 10 del 2011. Secondo l'appellante il R. avrebbe dovuto impugnare giudizialmente il licenziamento entro il 10.01.11.

Censura infondata poiché come chiarito dalla giurisprudenza citata dal giudice la proroga del termine riguardava non soltanto il termine di impugnazione stragiudiziale ma anche quello giudiziale ; fattispecie complessa cui il legislatore aveva ancorato il maturare della decadenza ( cfr. in tal senso Cass.sez.U, civ. 4013/16; più di recente per contratti a termine Cass. 12033/21).

Pertanto considerato che il ricorso era stato depositato entro il 31.12.2011 , del tutto correttamente il tribunale aveva rigettato l'eccezione di decadenza.

9. Il sesto motivo di impugnazione relativo alla legittimità del licenziamento è parimenti infondato.

L'appellante contestava le conclusioni cui era giunto il giudice di primo grado: il tribunale, ricondotta l'assenza del lavoratore per 50 giorni all'infortunio sul lavoro, aveva dichiarato l'illegittimità del recesso atteso che sia alla data del 6.12.07 ( data di spedizione del recesso), sia alla data del 12.12.07 ( data di cessazione dell'assenza certificata per malattia), il termine di 240 giorni non era decorso ( cfr. doc. 28 parte appellata ricorrente in primo grado).

Il tribunale sul punto aveva così deciso:"… Quanto alla sussistenza dell'affermato superamento del periodo di comporto occorre prima di tutto evidenziare come l'art. 125 del CCNL, applicabile al rapporto di lavoro in trattazione, stabilisca che, per quanto qui di interesse, il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto di lavoro fino a 240 giorni di malattia riferibili a più episodi morbosi verificatisi nell'arco di un anno solare. Occorre poi sottolineare come non vi sia controversia tra le parti circa la necessità - in astratto - di non computare entro il suddetto periodo di 240 giorni le giornate di assenza per malattia riconducibili ad infortunio sul lavoro; le parti nulla sul punto specificano ma ben possibile è ritenere, stante anche il tenore dell'art. 127 del CCNL, che l'esclusione abbia ad oggetto non solo le giornate di assenza per malattia riferibili ad infortunio/malattia imputabile a fatto colposo/doloso del datore di lavoro, bensì ad ogni assenza riconducibile ad infortunio, anche non dipendente da fatto imputabile al datore di lavoro, verificatosi in occasione di lavoro; il sopra richiamato art. 127, che, al pari dell'art. 125 CCNL, stabilisce che il lavoratore infortunato ha diritto alla conservazione del posto di lavoro, è chiaramente connesso all'art. 126 CCNL che, senza ombra di dubbio, tratta degli infortuni "coperti" dall'INAIL che è Ente che, notoriamente, gestisce tanto gli infortuni dipendenti da responsabilità datoriale quanto quelli, indipendenti dal datore di lavoro, verificatisi in contestolavorativo. Orbene, il ricorrente è stato licenziato con lettera del 6/12/2007 con la quale il datore di lavoro ha segnalato essere stato il R., nel lasso temporale intercorrente tra il 7/1/2007 ed il 12/12/2007 (data, a ben vedere, posta 6 giorni dopo l'invio della lettera di licenziamento), assente dal luogo di lavoro, per malattia, per 284 giorni. Ora, poiché è assodato come il ricorrente sia stato assente dal lavoro per 284 giorni (278 alla data del 6.12.2007), è poiché il R. pone a sostegno della propria domanda un fatto impeditivo consistente nella riconducibilità delle assenze a malattia/infortunio connesso all'ambiente di lavoro, spetterà al ricorrente l'onere di fornire la prova del fatto impeditivo allegato. Dovrà in particolare il ricorrente, poiché questa è stata la difesa da esso sviluppata, dar prova che l'assenza dal lavoro è dipesa non da generica malattia riconducibile all'ambiente di lavoro bensì da patologia che trova causa nel sinistro del 26/4/2007. Tesi di parte ricorrente è, in buona sostanza, che la patologia che lo ha costretto a rimanere assente dal lavoro è riconducibile al fatto del 26/4/2007, cosicchè, con ciò seguendo la difesa attorea che ha anche determinato/conformato le contrapposte eccezioni di parte convenuta, sarà necessario verificare quali e quanti siano i giorni di assenza riconducibili all'evento per cui è causa di cui non tenere conto al fine della verifica della legittimità del recesso datoriale. Non può quindi essere seguita, è bene precisarlo, la tesi/allegazione solo in sede di redazione di nota conclusiva esposta dal ricorrente il quale pretende che ogni giorno di assenza successiva all'infortunio del 26/4/2007, comprese le giornate ulteriori rispetto ai 50 giorni indicati dal CTU, sia da ricondurre ad infortunio verificatosi, magari negli anni precedenti, in ambito lavorativo.

Orbene, una simile incapacità lavorativa strettamente connessa al fatto del 26/4/2007 e di cui quindi tenere conto al fine della determinazione del periodo di comporto, non è certamente affermabile con riferimento alle giornate intercorrenti tra il 7/1/2007 ed il 4/4/2007. Tali giornate - per un totale di 55 giorni - non solo sono antecedenti al 26/4/2007 ma rispetto alle stesse non vi è in atti alcun documento medico che attesti le ragioni intime dell'assenza dal lavoro. Quanto al lasso temporale intercorrente tra il 28/4/2007 ed il 12/12/2007 (o meglio fino al 6/6/2007 per un totale di 223 giorni), senza ombra di dubbio possono essere ricondotte alla patologia (manifestazione acuta della stessa) determinatasi per effetto dell'evento del 26/4/2007 i primi 31 giorni successivi alla data del primo certificato emesso in favore del ricorrente. È infatti in atti rinvenibile certificato medico infortunistico emesso dall'INAIL che riconosce inabilità al lavoro fino al 28/5/2007; vale a dire 31 giorni decorrenti dalla prima giornata - il 28/4/2007 - di assenza per malattia dal lavoro. Valutazione questa che, peraltro, si pone in termini del tutto coerenti con le argomentazioni del CTU il quale, come sopra detto, ha riconosciuto in capo al ricorrente, per i primi 30 giorni di malattia, una incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni, determinata in percentuale pari al 75% (20 giorni) ed al 50% (10 giorni). Ora è necessario stabilire se i residualigiorni di malattia, quelli che il CTU ha in numero di 19 riconosciuto comportare invalidità in misura pari al 25% e che ha quindi ricondotto al fatto del 26/4/2007, siano anche tali da determinare impossibilità da parte del R. di svolgere attività lavorativa e, quindi, se siano idonei al fine dell'operazione di scomputo di cui sopra si è detto; utile è qui rammentare come il CTU abbia ritenuto di ricondurre al fatto del 26/4/2007 conseguenze solo temporanee per la complessiva durata di giorni 50 di cui 20 giorni al 75%, 10 giorni al 50% e, infine, 20 giorni al 25%. Orbene, condivide chi oggi giudica, senza necessità di disporre integrazione di CTU, la ricostruzione operata anche in sede di discussione finale, a confutazione dell'avversa e sagace teorizzazione, dal difensore del ricorrente. L'inabilità del 25% accertata dal CTU, in ragione della tipologia delle mansioni svolte dal ricorrente e del fatto che la stessa va comunque ad aggiungersi ad una condizione patologica preesistente del ricorrente, non può che essere indicativa di una concorrente incapacità lavorativa del R. il quale, è bene ricordarlo, era soggetto a compiti operativi ovvero a funzioni che avrebbero potuto costringerlo a dover far ampio ricorso alla forza fisica così da richiederne buone condizioni fisiche; si pensi, a solo titolo esemplificativo, al carico che deve sopportare una spalla in ipotesi di utilizzo di un'arma da fuoco e, quindi, a come sia fondamentale, anche solo per prendere la mira, che la spalla sia in buone condizioni. In ragione di quanto sopra, ben possibile è ritenere che per tutti i 50 giorni dal CTU riconosciuti in favore del R., questi sia stato anche impossibilitato ad erogare della prestazione lavorativa. Ciò detto, anche prendendo a base di calcolo i 284 giorni computati dal datore di lavoro al fine della determinazione del superamento del periodo di comporto, si deve pervenire alla conclusione che, invero, alla data del 12.12.2007, il R. non aveva oltrepassato la soglia dei 240 giorni di assenza dipendente da malattia comune. Ed infatti, sottraendo da 284 giorni il numero di 50 giorni indicati dal CTU, si perviene al numero di 234 giornate di assenza (228 giornate di assenza ove si prenda come base di calcolo il numero di 278 giorni maturati alla data di spedizione della lettera di licenziamento). ".

La censura dell'appellante secondo cui, a fronte della norma di cui all'art. 2110 c.c., in assenza di espressa indicazione delle norme collettive, l'assenza per malattia e quella per infortunio dovevano essere disciplinate in modo eguale cosicchè in assenza di prova di responsabilità della datrice di lavoro nel verificarsi dell'infortunio, l'assenza per malattia assumeva rilevanza in punto recesso, non coglie nel segno.

Il giudice, tenuto conto di quanto previsto dalle parti collettive ed in particolare dall'art. 125 richiamato dalla società nella lettera di licenziamento, e dagli artt. 126 e 127 del medesimo contratto disciplinanti le condotte da assumere in ipotesi di infortunio, aveva evidenziato come le parti collettive avessero escluso il potere di licenziamento nel solo caso di infortunio, stabilendo quanto segue: "Il lavoratore infortunato ha diritto alla conservazione del posto di lavoro fino a guarigione clinica" (art. 127 CCNL. doc. 34 fasc. I grado)

Nel caso di specie, premesso che, per quanto esposto ai punti che precedono, il consulente d'ufficio aveva concluso per la natura dell'incidente quale infortunio sul lavoro; infortunio che aveva provocato l'assenza dal lavoro del R. per 50 giorni, ad avviso di questa Corte, alla fattispecie di causa era applicabile la disciplina contrattuale di cui al sopra citato art. 127.

Trattasi di disposizione che, come correttamente osservato dal giudice , prescindeva, in ragione della peculiarità del settore della vigilanza, dalla responsabilità o meno del datore di lavoro nel verificarsi dell'evento e che impediva al datore di lavoro di recedere fino alla guarigione del lavoratore. Ne consegue che detratti i giorni di assenza per infortunio ( 50 giorni) all'atto del recesso l'assenza cumulata dal lavoratore era di 234 giorni e dunque il periodo massimo di comporto ( pari a giorni 40) non era stato superato, con conseguente illegittimità del licenziamento intimato dalla società appellante.

9.1. Quanto poi alla ulteriore censura relativa ai giorni di assenza che secondo l'appellante erano soltanto 30, considerata la misura di inabilità temporanea parziale riconosciuta dal giudice in adesione al giudizio del c.t.u., trattasi di motivo egualmente infondato.

La società appellante non aveva impugnato le certificazioni mediche di malattia che avevano attestato l'impossibilità del R. di riprendere servizio fino al 12 dicembre 2007; pertanto non vi è motivo di censurare la valutazione del giudice, che in ragione della inabilità temporanea parziale provocata dall'incidente aveva condiviso il giudizio del proprio consulente medico.

D'altra parte le considerazioni del giudice circa le abilità fisiche e la situazione di perfetta forma fisica richiesta ad una guardia giurata per poter svolgere la mansione richiesta, colgono nel segno: non appare credibile che la società potesse tollerare il servizio di una guardia giurata che non fosse in grado di utilizzare l'arma ovvero di muoversi con velocità in caso di inseguimento.

La società all'epoca non aveva contestato la legittimità dell'assenza dal lavoro del R., né aveva allegato l'esistenza di elementi da cui inferire la falsità delle certificazioni che avevano provocato il superamento del periodo di comporto.

Pertanto il motivo di impugnazione va rigettato in quanto infondato.

10. Merita per contro accoglimento il settimo motivo di appello.

Infatti applicato il regime del licenziamento ex art. 18 L. n. 300 del 1970 ante novella Fornero, il licenziamento intimato per mancato superamento del periodo di comporto è nullo ( cfr. in tema Cass. 19661/19); con conseguente diritto del lavoratore alla reintegrazione ed al risarcimento del danno quanto meno entro il limite legale delle 5 mensilità.

Nel caso di specie il lavoratore - come confermato dalle parti in udienza- aveva optato per le 15 mensilità nel 2017.

Il giudice di primo grado in punto risarcimento aveva così motivato:".. Quanto alle conseguenze del licenziamento, deve qui farsi ricorso all'art. 18, L. n. 300 del 1970, nella formulazione anteriore alle modificazioni introdotte con la L. n. 92 del 2012. Dovendosi tuttavia tenere conto in applicazione dell'art. 1227 c.c., nella determinazione dell'indennità di spettanza del ricorrente, di quanto dallo stesso percepito per lo svolgimento di attività lavorativa successivamente al licenziamento e di quanto avrebbe potuto percepire ove si fosse adoperata proficuamente per il reperimento di una nuova e parimenti remunerativa attività lavorativa. Ciò detto, dato qui atto che le parti non indicano la misura della retribuzione globale di fatto da prendere a base di calcolo per la determinazione della misura dell'indennità di spettanza del ricorrente (peraltro domandando il ricorrente pronuncia su tale aspetto generica), reputa chi oggi giudica corretto limitare a non più di 36 mesi il periodo complessivamente indennizzabile; ciò dovendosi tenere conto, come sopra detto, del c.d. aliunde percipiendum; 36 mesi riconoscibili in ragione del fatto che tale limite è quello che la normativa in tema di erogazione dell'indennità di mobilità reputa, con riferimento ai lavoratori maggiormente svantaggiati (con più di 50 anni di età), il tempo necessario per il reperimento di altra attività lavorativa; limite questo che viene qui riconosciuto in ragione del fatto che il ricorrente, che pur non ha più di 50 anni, ha condizione fisica tale da rendere non agevolissimo il reperimento di una attività lavorativa. Dal complessivamente dovuto dovranno poi essere necessariamente detratti i guadagni dal ricorrenti prodotti nell'arco temporale di 36 mesi sopra indicato (anni 2008, 2009 e 2010); ciò per complessivi Euro. 14.089,00 (nel 2009 Euro 5.490,00 e nel 2010 Euro 8.599,00). Nulla può essere evidentemente detratto per indennità di disoccupazione che, qui dovendosi ordinare la reintegrazione del R., dovrà essere dal ricorrente restituita.

Deve in definitiva, non superato il periodo di comporto da parte del lavoratore, essere annullato il licenziamento e deve essere ordinato al datore di lavoro di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro. Deve poi essere pronunciata condanna a carico del datore di lavoro di provvedere al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento; danno che può essere determinato in somma corrispondente a 36 mensilità della retribuzione globale di fatto con detrazione dell'aliunde perceptum per somma pari ad Euro. 14.089,00. Deve essere inoltre pronunciata condanna del datore di lavoro al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali in favore del R., con detrazione di quanto da altro datore di lavoro eventualmente versato in favore della ricorrente. Risarcimento che ben difficilmente potrà essere limitato, come ipotizzato dal ricorrente, alla somma di Euro. 14 mila. Ciò, a prescindere dalla non dimostrazione entro il presente giudizio di esistenza dei presupposti di operatività della normainvocata dal convenuto (l'art. 184 c.p.c..), stante la pendenza di lite (la vertenza qui in trattazione) e, quindi, la pacifica sussistenza, in assenza di un accordo stipulato nelle forme dell'art. 420, co. 3 c.p.c., di non accettazione da parte del R., a tacitazione del proprio integrale credito (fino ad oggi incerto nell'an e nel quantum), della suddetta somma. Ciò, peraltro, anche in applicazione dei generali principi di correttezza e buona fede e, in ogni caso, in assenza di un accordo transattivo intervenuto tra le parti e "convalidato" dal giudice nelle forme dell'art. 420 c.p.c.".

10.1. Questa Corte ritiene fondata la censura della società la quale si era vista recapitare certificati di assenza per malattia del dipendente; giornate di assenza che per sommatoria avevano superato il limite di conservazione del posto previsto dal contratto.

Il lavoratore, a fronte del rigetto dell'Inail che in assenza di causa violenta aveva escluso l'infortunio trattandosi di patologia comune di competenza INPS ( cfr. doc. 16 parte ricorrente in primo grado), non aveva impugnato il provvedimento dell'ente e si era altresì volutamente sottratto alle verifiche sanitarie richieste dalla compagnia assicurativa ( cfr. dep. S. e doc. 14 parte A.).

Pertanto la società in data 6.12.07 non aveva elementi per poter ricondurre l'assenza del dipendente a causa diversa da quella della malattia e aveva intimato il licenziamento in buona fede in forza della norma contrattuale di cui all'art. 125 che prevedeva un periodo massimo di 240 giorni di comporto.

In adesione all'indirizzo giurisprudenziale invocato dall'appellante, e che va condiviso ex art. 118 disp. att. c.p.c. lo stato di buona fede in cui si era trovava la società al momento del recesso rilevava ai fini del danno che il giudice aveva determinato in 36 mesi di mancata occupazione; l'imputabilità del danno da licenziamento al datore di lavoro costituisce infatti una presunzione iuris tantum di lucro cessante superabile con prova contraria.

In tal senso Cass.21538/08 secondo cui:":. L'art. 1218 cod. civ. è applicabile anche al licenziamento, ed il risarcimento al creditore - il lavoratore licenziato - non è dovuto se il debitore - il datore di lavoro intimante - dimostra che il proprio inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile. Ne consegue che il difetto di colpa del datore di lavoro nel determinarsi al licenziamento, derivante dalle giustificazioni, erronee o fuorvianti, fornite dal lavoratore in relazione alla propria condotta in sede di procedimento disciplinare, non esclude l'illegittimità del licenziamento, ove questo non risulti sorretto da giusta causa o giustificato motivo, all'esito degli accertamenti effettuati nel giudizio di impugnazione del licenziamento, ma può incidere sulla diversa domanda di risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento illegittimo, per la parte eccedente la misura minima garantita, consentendone la liquidazione in misura inferiore rispetto alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quellodell'effettiva reintegrazione. (Nella specie, la S.C. ha cassato, con rinvio, la sentenza di merito che aveva ritenuto la legittimità del licenziamento senza tuttavia indicare quali fossero stati i presunti comportamenti del lavoratore tesi ad indurre in errore il datore di lavoro). ".

Ed ancora Corte di Cassazione, sez. lav., del 3 luglio 2015 n. 13667: "Venendo all'esame del ricorso incidentale si osserva. Con unico motivo la (OMISSIS) si duole della misura risarcitoria quantificata dalla sentenza impugnata in sole cinque mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto, erroneamente basandosi sulla circostanza che all'epoca del licenziamento il datore di lavoro non aveva elementi certi per ritenere l'assenza di 27 giorni in questione come imputabile ad infortunio sul lavoro, cio' risultando anzi escluso dall'INAIL. Lamenta che quanto meno dal deposito della c.t.u. (13.4.10), il datore di lavoro era ben edotto della riferibilita' di tale assenza ad infortunio sul lavoro, concludendo pertanto che la misura risarcitoria doveva essere calcolata con riferimento, quanto meno, alle retribuzioni maturate da tale data. Il ricorso incidentale e' in parte inammissibile e per il resto infondato. Inammissibile in quanto la (OMISSIS) non spiega, in contrasto col principio di autosufficienza, perche' avrebbe diritto ad un risarcimento del danno maggiore. Infondato alla luce del principio per cui ai fini della misura risarcitoria di cui alla L. n. 300 del 1970, articolo 18 rileva la buona fede o l'assenza di colpa del datore di lavoro al momento del licenziamento (Cass. n. 21538/08, Cass. n. 11401/05), cosi' come logicamente affermato dalla sentenza impugnata in base all'esclusione da parte dell'INAIL della sussistenza di un infortunio sul lavoro, e sul riconoscimento da parte dell'INPS della riconducibilità delle assenze in questione a malattia comune".

Pertanto condivisa la censura della società appellante supportata da orientamento giurisprudenziale sopra richiamato, in ragione delle peculiarità della vicenda per cui è causa e della condotta assunta dalle parti nella immediatezza del fatto, la misura risarcitoria conseguente alla illegittimità del recesso va commisurata al danno penale previsto dall'art. 18 quarto comma L. n. 300 del 1970, in 5 mensilità della retribuzione globale di fatto oltre accessori.

11. L'accoglimento del motivo di appello consente di ritenere assorbite le altre doglianze dell'appellante trattandosi di criterio legale minimo inderogabile e di danno penale non riducibile in quanto conseguente alla accertata illegittimità del recesso ( cfr. Cass. 1950/11); la società che- per quanto documentato ( cfr. doc. 3, 4 parte appellante)- ha eseguito la sentenza di primo grado, ha diritto di ottenere la restituzione della maggior somma già corrisposta in favore dell'appellato, così come chiesto nelle conclusioni del ricorso principale.

12. L'accoglimento di questo motivo comporta il necessario rigetto dell'appello incidentale promosso dalla parte appellata al fine di ottenere un risarcimento superiore a quello concesso dal giudice.

13. L'accoglimento parziale dell'appello principale e il rigetto dell'appello incidentale legittimano la compensazione parziale delle spese di lite per entrambi i gradi nella misura di 1/3.

La quota residua è posta a carico della società soccombente sia in punto risarcimento danno da infortunio, sia sul licenziamento.

Le spese del primo grado in assenza di censura specifica sono liquidate in ragione degli importi determinati dal giudice di primo grado; per il secondo grado in ragione del valore indeterminabile della controversia e dei criteri di cui al D.M. n. 55 del 2014.

Per l'appellante incidentale sussistono i presupposti processuali per provvedere al versamento dell'ulteriore contributo ex art. 13 comma 1 quater D.P.R. n. 115 del 2002.

P.Q.M.

Ogni contraria istanza eccezione domanda disattesa o assorbita, definitivamente pronunciando:

a) accoglie in parte l'appello principale, rigetta l'appello incidentale e per l'effetto, in riforma parziale, della sentenza impugnata ridetermina la somma dovuta a titolo di risarcimento del danno da licenziamento illegittimo in indennità commisurata a 5 mensilità della retribuzione globale di fatto, oltre agli interessi legali, previa rivalutazione, dalla data del licenziamento al saldo;

b) conferma per il resto la sentenza impugnata;

c) condanna l'appellato a restituire alla società appellante il maggior importo rispetto a quanto determinato da questa Corte al punto a) della presente pronuncia, con gli interessi legali dalla data del pagamento al saldo;

d) Compensa tra le parti 1/3 delle spese di lite e condanna la società appellante a rifondere all'appellato la quota residua che , in detta frazione, liquida quanto al primo grado in Euro 6534,00 e quanto al secondo grado in Euro 4410,00 per compensi, oltre a rimborso spese generali al 15, IVA e CPA come per legge;

e) Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante incidentale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso in appello a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13 D.P.R. n. 115 del 2002.

Conclusione
Così deciso in Venezia, il 25 novembre 2021.

Depositata in Cancelleria il 31 dicembre 2021.