REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI MILANO

SEZIONE LAVORO

La dott.ssa Francesca Saioni, in funzione di giudice del lavoro, ha pronunziato la seguente

SENTENZA

nel procedimento iscritto al n. 7482/2022 R.G. Lav., promosso con ricorso in opposizione ex art. 1 comma 51 L. n. 92 del 2012 ritualmente notificato

da

A.B.,

con il proc. dom. avv. Fabio Giovanni Robecchi, domicilio eletto in Milano, viale Piave n. 17,

- ricorrente -

contro

S.I. S.P.A.,

con il proc. dom. avv. Ezio Moro, domicilio eletto in Torino, via Alfieri n. 19,

- resistente -

Oggetto della causa: opposizione a licenziamento ex L. n. 92 del 2012

All'udienza del 29/03/2023, i procuratori delle parti discutevano come in atti.

Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Con ricorso ritualmente notificato, A.B. ha proposto opposizione avverso l'ordinanza ex art. 1 comma 48 L. n. 92 del 2012 n. 19205 (n. 3601/2022 R.G.) in data 26 luglio 2022 che aveva respinto l'impugnazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimatogli da S.I. s.p.a..

Si è costituita ritualmente S. contrastando l'opposizione avversaria di cui ha chiesto il rigetto.

Fallita la conciliazione, la causa, vertente su questione di diritto, è stata ritenuta matura per la decisione senza necessità di incombenti istruttori.

Si rammenta che, come già esposto nell'ordinanza reclamata, il ricorrente:

1) ha prestato attività lavorativa in via esclusiva come GPG addetta alla Centrale Operativa denominata "Security Operation Center" di Corsico (MI), a far tempo dal 21 maggio 2006, via via assunto senza soluzione di continuità dalle imprese che si sono avvicendate nella gestione dell'appalto V. relativo al servizio di vigilanza armata.

In particolare, il ricorrente è stato alle dipendenze di S. dal 28 settembre 2004 al 31 gennaio 2014 e della odierna convenuta S. dal 1 febbraio 2014 al 5 settembre 2021 (doc. 4 ric.).

Il rapporto con S. è stato formalizzato in forza di contratto subordinato a tempo pieno e indeterminato, inquadramento nel 4 livello CCNL Vigilanza Privata con superminimo non assorbibile di Euro 108,06 (contratto in atti e buste paga, doc. 5).

Con lettera datata 1 settembre 2021, S. ha comunicato al ricorrente la risoluzione del rapporto di lavoro con effetto dal 5 settembre 2021, in ragione della "cessazione del servizio di vigilanza armata dalla scrivente prestato presso i siti "V.M." servizio su cui Lei erastabilmente impiegato" (doc. 6).

Con effetto dal giorno successivo, 6 settembre 2021, il ricorrente è divenuto dipendente di R. S.r.l., subentrata a S. nella gestione dell'appalto V., la quale - assumendo il lavoratore ai sensi degli artt. 27 e ss. del CCNL - gli ha tuttavia decurtato dalla busta paga il superminimo non assorbibile di Euro 108,06 riconosciutogli, invece, da S., e, ancor prima, da S., che, per di più, lo inquadrava nel superiore 3 livello (v. busta paga R., doc. 7).

Fino al 31 dicembre 2021 il ricorrente è stato assegnato all'appalto V..

Con lettera trasmessa a mezzo PEC il 29 ottobre 2021, tramite il difensore di fiducia, il ricorrente ha impugnato il licenziamento intimatogli da S. (doc. 8).

Nessun riscontro è pervenuto dalla società.

Si afferma in ricorso che, all'epoca del licenziamento, nell'ambito del comune di Milano, S. gestisse il servizio di vigilanza armata presso diversi siti, in forza di contratti di appalto che sarebbero tuttora in corso: tra questi, il servizio di vigilanza armata presso C.T.S. Spa, City Life, Tribunale di Milano, Tribunale di Monza, P., U., Centrale Operativa di S., B., D., G., A., T., G., R., M..

La convenuta gestirebbe, inoltre, svariati altri appalti in Lombardia e in generale nel territorio nazionale.

Né in concomitanza con la cessazione dell'appalto V., né successivamente, S. ha peraltro proposto al ricorrente l'applicazione a un differente appalto, anche con l'eventuale adibizione a differenti e inferiori mansioni e/o con una riduzione del suo orario di lavoro.

L'ultima retribuzione globale di fatto percepita dal ricorrente con S. è stata pari a Euro 1.616,97 (busta paga di settembre 2021 Euro 1.492,59 x 13 :12).

Ciò posto, va ribadito che con missiva del 1 settembre 2021, S. ha comunicato al ricorrente il licenziamento - appunto - per la "cessazione del servizio di vigilanza armata dalla scrivente prestato presso i siti 'V.M.’ servizio su cui Lei era stabilmente impiegato" (doc. 6).

È pacifico in causa che il ricorrente sia stato assunto dalla nuova società subentrata nell'appalto V. senza soluzione di continuità come previsto dall'art. 27 del CCNL qui applicabile ("…"l'istituto subentrante nell'appalto e/o nell'affidamento, precederà all'assunzione con passaggio diretto ed immediato…) che costituisce disposizione non derogabile ("…la disciplina di cui al presente articolo deve intendersi vincolante sia per i lavoratori sia per tutti gli istituti di vigilanza, ivi compresi quelli che acquisiscano gli appalti e/o affidamenti di servizi tramite soggetti intermediari ancorchè strutturati in forma cooperativa, tenuti tutti all'applicazione del CCNL, sia in quanto aderenti alle Associazioni di categoria firmatarie del contratto, sia per tacita adesione. Pertanto, i lavoratori interessati, in favore dei quali la disciplina stessa è istituita, hanno diritto di esigere l'osservanza delle relative norme ed hanno titolo di promuovere in sede giudiziale le opportune azioni per la tutela dei diritti ivi derivanti, occorrendo anche mediante azione costitutiva ex art. 2932 c.c.").

L'assunzione è stata preceduta da lettera di avvio della procedura e da verbale di Acc. del 31 agosto 2021 nel quale si afferma che l'assunzione dei lavoratori interessati (tra cui il ricorrente) sarebbe avvenuta "mantenendo le condizioni economiche e normative ai sensi degli artt. 24 e ss. vigente CCNL…" (doc. 8).

Con riferimento alle lamentate condizioni economiche deteriori della nuova assunzione, rispetto alla precedente - posto che la società subentrante R. non ha mantenuto in busta paga il superminimo non assorbile di Euro 108,00 mensili erogatogli dalle precedenti datrici di lavoro - la circostanza è documentale, come si evince dal raffronto delle buste paga di S. (doc. 5) e di R. (doc.7).

Si riafferma peraltro, anche in questa sede, che la condotta inosservante dell'accordo serbata da R. s.p.a. dovrà essere oggetto di censura nei confronti di quest'ultima, non potendo S. essere ritenuta responsabile di tale pacifica mancata corresponsione del superminimo in favore del ricorrente.

Va poi anche qui ribadita l'infondatezza della difesa di S. secondo cui, nel caso concreto, non sarebbe configurabile un licenziamento bensì una risoluzione consensuale del rapporto per il fatto che il ricorrente ha sottoscritto la lettera di assunzione con la società subentrante, manifestando così, con comportamento concludente, la sua acquiescenza alla fine del precedente rapporto.

Così non è.

Al di là della formula "soft" adottata nella missiva di cui al doc. 6 attoreo ("Le comunichiamo pertanto con la presente la cessazione del rapporto di lavoro con la scrivente società…"), non pare davvero opinabile che, nel caso concreto, si controverta di un licenziamento.

Si comprende peraltro, da un lato, che il ricorrente, accettando la proposta lavorativa di R. ha semplicemente salvaguardato la sua occupazione mentre, dall'altro, la tempestiva impugnazione del recesso comunicatogli da S., preannunciata da lettera del difensore già in data 27/10/2021 (doc. 8 ric.), sconfessa, nei fatti, la pretesa acquiescenza del lavoratore alla volontà dell'odierna resistente.

La giurisprudenza di legittimità è peraltro costante nell'affermare l'autonomia e la cumulabilità delle due tutele: "Nel caso in cui, in forza di un accordo collettivo, sia previsto un sistema di procedure idonee a consentire l'assunzione dei lavoratori alle dipendenze dell'impresa subentrante in unappalto, la tutela nei confronti del datore di lavoro cessionario si aggiunge a quella apprestata a favore del lavoratore nei confronti del datore di lavoro cedente. In altri termini, la domanda svolta da un lavoratore nei confronti dell'impresa subentrante per far valere i diritti derivanti dalle previsioni contrattuali che prevedano determinate garanzie di assunzione resta del tutto autonoma da eventuali impugnative che lo stesso lavoratore possa proporre nei confronti della ex datrice di lavoro, precedente appaltatrice del servizio" (Cassazione civile sez. lav., 19.6.2020, n. 12030);

- "La scelta effettuata dal lavoratore per la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro con la società subentrante nell'appalto di servizi non implica, di per sé, rinuncia all'impugnazione all'atto di recesso, dovendosi escludere che si possa desumere la rinuncia del lavoratore ad impugnare il licenziamento o l'acquiescenza al medesimo dal reperimento di una nuova occupazione, temporanea o definitiva, non rivelandosi, in tale scelta, in maniera univoca, ancorché implicita, la sicura intenzione del lavoratore di accettare l'atto risolutivo" (Cassazione civile, sez. lav., 2.11.2016, n. 22121, relativa a una fattispecie di subentro in un appalto di servizi di pulizia, regolato dall'art. 4 del CCNL Multiservizi);

- "Ove il contratto collettivo preveda, per l'ipotesi di cessazione dell'appalto cui sono adibiti i dipendenti, un sistema di procedure idonee a consentire l'assunzione degli stessi, con passaggio diretto e immediato, alle dipendenze dell'impresa subentrante, a seguito della cessazione del rapporto instaurato con l'originario datore di lavoro e mediante la costituzione "ex novo" di un rapporto di lavoro con un diverso soggetto, detta tutela non esclude, ma si aggiunge, a quella apprestata a favore del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che ha intimato il licenziamento, con i limiti posti dalla legge all'esercizio del suo potere di recesso, non incidendo sul diritto del lavoratore di impugnare il licenziamento intimatogli per ottenere il riconoscimento della continuità giuridica del rapporto originario. Né la scelta effettuata per la costituzione di un nuovo rapportoimplica, di per sé, rinuncia all'impugnazione dell'atto di recesso, dovendosi escludere che si possa desumere la rinuncia del lavoratore ad impugnare il licenziamento o l'acquiescenza al medesimo dal reperimento di una nuova occupazione, temporanea o definitiva, non rivelandosi, in tale scelta, in maniera univoca, ancorché implicita, la sicura intenzione del lavoratore di accettare l'atto risolutivo" (Cassazione civile sez. lav., 20.11.2018, n. 29922; conformi, Cassazione civile, sez. lav., 22.11.2016, n. 23732; Cassazione civile, sez. lav., 24.2.2006, n. 4166; Cassazione civile, sez. lav., 29.5.2007, n. 12613; Cass. Civ. sez. lav., 9.6.2005, n. 12136 e Corte App. Milano n. 72/2019 e 2022/2017).

Venendo ora all'esame del merito dell'opposizione, la stessa verte sui seguenti motivi:

1) sussistenza dell'onere di repechage anche nei licenziamenti per GMO intimati dall'impresa uscente nell'ambito dell'avvicendamento in un appalto;

2) mancato assolvimento dell'onere di repechage da parte di S.;

3) mancato rispetto della clausola sociale sotto il profilo dell'invarianza del trattamento economico.

Così delineata la fattispecie, alla luce degli approfondimenti in diritto che hanno connotato la presente fase di merito del giudizio Fornero, si reputa di poter accogliere l'opposizione sotto il profilo del mancato assolvimento dell'onere di repêchage da parte di S..

Si rammenta che la corretta denuncia del vizio di violazione di legge, sotto il profilo dell'erronea sussunzione della fattispecie nella previsione normativa, di legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, è sindacabile dal giudice anche nelle ragioni, qualora esse risultino pretestuose; ciò non soltanto in relazione alla riorganizzazione aziendale comportante soppressione di posizioni lavorative (Cass. 30 novembre 2010, n. 24235), ma anche in relazione alla possibilità di repechage del lavoratore licenziando.

Invero, anche il repechage integra elemento costitutivo della fattispecie (come ancora recentemente ha rammentato dai Giudici di Legittimità, in particolare riferimento alla verifica del requisito della "manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento" previsto dalla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18, comma 7, come novellato dalla L. n. 92 del 2012: Cass. 2 maggio 2018, n. 10435), che deve essere accertato nell'osservanza del principio di buona fede (Cass. 8 marzo 2016, n. 4509), trovando giustificazione sia nella tutela costituzionale del lavoro che nel carattere necessariamente effettivo e non pretestuoso della scelta datoriale, non condizionabile da finalità espulsive legate alla persona del lavoratore (Cass. 20 ottobre 2017, n. 24882).

Sicchè, il datore di lavoro, che adduca a fondamento del licenziamento la soppressione del posto cui era addetto il lavoratore licenziato, ha l'onere di provare che, al momento del licenziamento, non sussisteva alcuna posizione analoga a quella soppressa alla quale avrebbe potuto essere assegnato il lavoratore licenziato per l'espletamento di mansioni equivalenti a quelle svolte, tenuto conto della professionalità raggiunta dal lavoratore medesimo

Muovendo quindi da tali, condivisibili principi, si osserva che la documentazione prodotta dalla società, in questa sede è esattamente la stessa versata in atti in occasione del giudizio di primo grado, consistente, pressochè esclusivamente, in alcuni verbali di cambio appalto ove la società compare talora come appaltatrice uscente e talora come subentrante.

Nulla di tutto ciò comprova realmente - a maggior ragione con la adeguatezza necessaria nella presente fase di merito - che la società abbia davvero assolto all'onere probatorio sulla stessa gravante in punto di obbligo di ricollocazione del ricorrente.

Costituisce fatto notorio (e integra altresì esperienza pressochè quotidiana di questo stesso ufficio) che la realtà operativa della S. sia connotata da fisiologiche scoperture di organico, determinate da eventi che, nell'ambito di un'impresa con decine di migliaia di dipendenti, sono all'ordine del giorno (dimissioni, licenziamenti, pensionamenti, trasferimenti, richieste di maggiori servizi da parte delle committenti, modifiche dei contratti di appalto per la cui esecuzione il personale già in forza non è sufficiente, ecc.).

Per altrove verso, va condiviso l'assunto difensivo attoreo secondo cui non è verosimile che la forza lavoro di un'azienda delle dimensioni della convenuta sia "interamente e unicamente costituita dal personale di volta in volta 'ereditato’ dalle imprese a cui S. subentra nella gestione di questo o quell'appalto".

Sullo specifico punto del repachage, l'opposta, nelle sue difese, si è dunque limitata ad affermare l'impossibilità di adibire il signor B. a taluni appalti, peraltro individuati dalla difesa dello stesso lavoratore.

Anche volendo limitare lo screening, per ragioni di evidente buon senso, alla sola Lombardia, appare evidente che la società si è - in concreto - limitata a ribattere ma non a provare.

Come chiarito dalla Corte di Cassazione, l'onere probatorio circa la sussistenza di tutti i requisiti del giustificato motivo oggettivo (compreso dunque l'assolvimento dell'obbligo di repêchage) compete esclusivamente al datore di lavoro, "restando escluso che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili" (v. da ultimo, Cass. Civ. n. 41586/2021).

Tale conclusione è conforme anche al principio di riferibilità o vicinanza della prova, che risponde all'esigenza di non rendere eccessivamente difficile l'esercizio del diritto del creditore a reagire all'inadempimento, senza peraltro penalizzare il diritto di difesa del debitore, in quanto nella migliore disponibilità degli elementi per dimostrare le ragioni del proprio comportamento (sent. Corte App. Milano, sentenza n. 1536 del 7.10.2019, est. Dossi, prodotta in giudizio dal ricorrente quale doc. 23).

Ma non solo.

Il datore di lavoro deve anche dimostrare di non avere effettuato, per un congruo periodo di tempo successivo al recesso, alcuna nuova assunzione per qualifica analoga a quella del lavoratore licenziato (Cass. 22 agosto 2003, n. 12367; Cass. 13 agosto 2008, n. 21579; Cass. 26 marzo 2010, n. 7381; Cass. 11 giugno 2014, n. 13112); rilevante quale presunzione semplice di effettiva impossibilità di utile (re)impiego del lavoratore (Cass. 20 maggio 2009, n. 11720; Cass. 26 marzo 2010, n. 7381; Cass. 11 giugno 2014, n. 13112; Cass. 24 giugno 2015, n. 13116) e che trova anche riscontro normativo nel diritto di precedenza riconosciuto dalla L. n. 264 del 1949, art. 15.

In altre parole, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, la valutazione della possibilità di collocazione del lavoratore deve essere oggetto di verifica non solo avuto riguardo al momento del licenziamento, ma anche con riferimento a un congruo arco temporale successivo (cfr. ad esempio Cassazione n. 31495/2018), rilevando quindi anche eventuali assunzioni che, pur essendo successive al licenziamento, si rivelino funzionali a sopperire a esigenze aziendali già presenti e note all'epoca del recesso.

Sul punto, si osserva che la società non ha ritenuto - né prima né ora - di produrre il LUL.

È oggettiva la circostanza che, nella lettera con cui S. ha comunicato al ricorrente il licenziamento, nemmeno vi è menzione del repechage, a riprova che la società non ha proprio affrontato il profilo, omettendo - anche solo di comunicare - qualsiasi verifica al riguardo.

Peraltro, ai sensi dell'art. 2103 c.c., come novellato dall'art. 3 D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, lo jus variandi del datore di lavoro si estende non solo alle mansioni professionalmente equivalenti "in concreto" alle ultime svolte dal lavoratore, ma anche alle mansioni collocate nel medesimo livello e categoria legale di inquadramento. A fronte delle previsioni contenute nella norma da ultimo citata, si ritiene che l'estensione dello jus variandi, a determinate condizioni, anche alle mansioni ricomprese nell'inquadramento inferiore, comporti la speculare estensione dei confini del repêchage in caso di licenziamento per motivi oggettivi.

Ne consegue che la possibilità di ricollocare il ricorrente avrebbe dovuto essere valutata da S. con riferimento non solo alle posizioni di guardia particolare giurata, ma anche con riferimento a posizioni lavorative relative ad altri profili professionali, quali, a titolo meramente esemplificativo e non esaustivo, addetto alla vigilanza antitaccheggio, addetto alla telesorveglianza/tele vigilanza, addetto alla scorta valori, trasporto valori (v. art. 31 TITOLO V - Capo 1 CCNL).

La somma degli elementi che precedono induce quindi chi scrive a ritenere fondata l'opposizione e a riformare l'ordinanza pronunciata all'esito della fase sommaria.

Quanto alle conseguenze, è consolidata la giurisprudenza di legittimità secondo cui "la legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo presuppone, da un lato, l'esigenza di soppressione di un posto di lavoro,dall'altro, la impossibilità di diversa collocazione del lavoratore licenziato (repechage), consideratane la professionalità raggiunta, in altra posizione lavorativa analoga a quella soppressa (cfr. ex plurimis, Cass. n. 4460 del 2015, Cass. n.5592 del 2016, Cass. n. 12101 del 2016, Cass. n. 24882 del 2017, Cass. n. 27792 del 2017)" (Cass. Civ. 10435/2018).

Posto dunque che anche l'impossibilità di un utile reimpiego del lavoratore costituisce requisito di legittimità del recesso datoriale per g.m.o., ove (come nel caso di specie) tale impossibilità non sussista viene a mancare uno dei requisiti essenziali del licenziamento stesso e, dunque, il fatto posto a fondamento del recesso dovrà ritenersi insussistente.

Ne segue che, in applicazione del combinato disposto dei commi 4 e 7 dell'art. 18 L. n. 300 del 1970 (quest'ultimo comma nel testo vigente a seguito della sentenza n. 125 del 19.5.2022 della Corte Costituzionale, che - come noto - ha dichiarato la illegittimità costituzionale di tale norma limitatamente alla parola "manifesta"), il licenziamento qui impugnato dovrà essere annullato, con condanna della convenuta alla reintegrazione dell'odierno opponente e al pagamento di una indennità pari alle retribuzioni medio tempore maturate, fino ad un importo pari a dodici mensilità, oltre al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali). Va detratto l'aliunde perceptum, come per legge.

La retribuzione globale di fatto da assumere quale base di calcolo è pari a Euro 1.616,97 (retribuzione di fatto come riportata sulla busta paga di settembre 2021 Euro 1.492,59 x 13).

Le spese di lite seguono la soccombenza, venendo poste su S.I., anche per la fase sommaria del giudizio ove ne era stata disposta la compensazione.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, così provvede:

1) in accoglimento dell'opposizione, annulla il licenziamento irrogato al ricorrente in data 01/09/2021 ordinando l'immediata reintegra dello stesso ricorrente nel posto di lavoro in precedenza occupato;

2) condanna la società resistente al pagamento, in favore del ricorrente, di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto (euro 1.616,97) dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, in ogni caso in misura non superiore a dodici mensilità, dedotto l'aliunde perceptum, con interessi legali e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo effettivo;

3) condanna la società resistente al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, maggiorati degli interessi legali;

4) condanna la società resistente al pagamento delle spese di lite sostenute dal ricorrente, liquidate in Euro 6.259,00 di cui Euro 259,00 per esborsi ed Euro 6.000,00 per compensi oltre al rimborso spese generali al 15%, IVA e CPA; con distrazione in favore del procuratore antistatario.

Sentenza esecutiva per legge.

Conclusione
Così deciso in Milano, il 4 aprile 2023.

Depositata in Cancelleria il 6 aprile 2023.