Questa Corte ha già evidenziato (Cass. n.l0669/2004, Cass. n. 11732/2007 ) che l'elencazione contenuta nella tabella approvata con R.D. 6 dicembre 1923, n. 2657, delle occupazioni che richiedono un lavoro discontinuo o di semplice attesa o custodia, alle quali non si applica la limitazione di orario di otto ore giornaliere stabilita dal R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692 , art. 1 , ha carattere tassativo. ...

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. STILE Paolo - Presidente -

Dott. NAPOLETANO Giuseppe - Consigliere -

Dott. BALESTRIERI Federico - rel. Consigliere -

Dott. LORITO Matilde - Consigliere -

Dott. DE MARINIS Nicola - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 27629/2009 proposto da:

SICURGLOBAL S.P.A. (già Vigilanza Valbisagno S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARBERINI N. 47, presso lo studio dell'avvocato PANDOLFO Angelo, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARIALUCREZIA TURCO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

I.N.P.S. - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE C.F. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CESARE BECCARIA 29, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati CALIULO Luigi, ANTONINO SGROI, LELIO MARITATO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 251/2009 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 25/05/2009 r.g.n. 650/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/10/2015 dal Consigliere Dott. FEDERICO BALESTRIERI;

udito l'Avvocato TURCO MARIALUCREZIA;

udito l'Avvocato D'ALOISIO CARLA per delega verbale CALIULO LUIGI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SANLORENZO Rita, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

Svolgimento del processo
La Vigilanza Valbisagno s.r.l. proponeva, dinanzi al Tribunale di Genova, azione di accertamento negativo volta a verificare che nulla doveva a titolo di addizionale contributiva del 5% della retribuzione, relativa alle ore compiute oltre le 40 settimanali riguardo al personale occupato quale guardia giurata nel periodo maggio 1999 - maggio 2004, come invece contestato dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Genova con verbale ispettivo n. (OMISSIS) e successiva lettera di addebito INPS del 3.9.2004. La società contestava l'applicabilità al caso di specie della L. n. 549 del 1995, art. 2, commi 18, 19, 20 e 21, posto che l'attività di vigilanza esercitata dalla società avrebbe carattere intrinsecamente discontinuo e ricadrebbe nell'ambito della speciale disciplina di cui al R.D. 6 dicembre 1923, n. 2657 (relativa appunto alle occupazioni che richiedono un lavoro discontinuo o di semplice attesa o custodia).

Da ciò a suo avviso derivava che la limitazione di orario sancita dall'arti del R.D. 15 marzo 1923, n. 692, non sarebbe applicabile, nè sarebbe previsto l'obbligo del versamento contributivo addizionale in questione (per effetto del citato art. 2, comma 21).

Evidenziava che la stessa L. n. n. 549 del 1995, prevede che tale maggiorazione contributiva non sia dovuta per specifiche prestazioni lavorative da individuarsi con decreto ministeriale che, allo stato, non era ancora stato emanato.

L'Inps si costituiva e, richiamato il principio secondo il quale nei giudizi di accertamento negativo l'onere probatorio è a carico dell'attore, invocava il tenore letterale della L. n. 549 del 1995 e l'inapplicabilità di un decreto che non era ancora stato emanato;

contestava inoltre che l'attività di vigilanza svolta dalla società avesse caratteri di discontinuità o di semplice attesa o custodia;

chiedeva di provare le circostanze emerse nei verbali ispettivi della DPL sopra citati.

Il Tribunale riteneva che - in mancanza di decreto ministeriale che individui per categorie le attività caratterizzate da specifiche modalità di espletamento dell'attività lavorativa per le quali non si applica la maggiorazione contributiva per lavoro straordinario - la discontinuità o la natura di semplice attesa e custodia di una certa attività dovessero essere verificate in concreto, e che sarebbe stato onere pertanto della parte ricorrente dare la prova delle circostanze costitutive dei propri assunti. Non essendo stato assolto tale onere, respingeva il ricorso.

Avverso tale sentenza proponeva appello la società; resisteva l'INPS. Con sentenza depositata il 25 maggio 2009, la Corte d'appello di Genova respingeva il gravame, ritenendo insussistente una qualificazione normativa come discontinua degli addetti alla vigilanza privata, e non provata dalla società la natura discontinua o di semplice attesa e custodia delle mansioni del relativo personale.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso la SICURGLOBAL s.p.a., succeduta alla Vigilanza Valbisagno s.r.l., affidato a due motivi, depositando memoria ex art. 378 c.p.c..

Resiste l'INPS con controricorso.

Motivi della decisione
Deve pregiudizialmente respingersi l'eccezione di inammissibilità del presente ricorso, sollevata dall'INPS, per essere la sentenza impugnata stata notificata in data 7.10.2009, e risultando l'attuale ricorso notificato il 7.12.2009 (data di consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario) e non già il 9.12.2009, come dedotto dall'INPS (essendo quest'ultima soltanto la data della materiale ricezione dell'atto da parte dell'Istituto).

1. - Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione del R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692, art. 3; L. n. 549 del 1995, art. 2, commi 18, 19, 20 e 21; del R.D. 6 dicembre 1923, n. 2657 e successive modifiche ed integrazioni; dell'art. 12 disp. att. c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3). Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5).

Lamenta sostanzialmente che l'attività delle guardie giurate è in tutto e per tutto attività di custodia e guardiania diurna e notturna di cui ai nn. 1 e 2 della Tabella di cui al R.D. n. 2657 del 1923, con conseguente inapplicabilità delle disposizioni di cui della L. n. 549 del 1995, art. 2, ai commi 18-21, che prevedevano un contributo pari al 5% della retribuzione relativa alle ore di straordinario compiute dai dipendenti di imprese con più di quindici occupati. Deduce che il decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale che, di concerto con il Ministro del Tesoro, doveva stabilire i criteri e le modalità di attuazione della norma, non era stato ancora emanato, sicchè, in mancanza, le guardie giurate, svolgendo attività di attesa e/o custodia non potevano che essere assoggettate al regime dell'orario di cui al R.D.L. n. 692 del 1923 ed al R.D. n. 2657 del 1923.

Formula il seguente quesito di diritto: "L'attività delle guardie giurate è attività di custodia e guardiania diurna e notturna ed è dunque contemplata ai nn. 1 e 2 della tabella di cui al R.D. 6 dicembre 1923, n. 2657, ai fini della non applicazione della limitazione di orario sancita dal R.D. 15 marzo 1923, n. 692, art. 1? Per l'attività delle guardie giurate, il carattere della discontinuità, intermittenza o non assidua o continua attività, è stata risolta ab origine dal legislatore del R.D. 6 dicembre 1923, n. 2657, nel momento in cui ha tipizzato una serie di categorie di lavoratori le quali, solo per la loro inclusione nel provvedimento de quo, sono da considerarsi ontologicamente discontinue e di semplice attesa o custodia e, dunque, non necessitano di alcun accertamento istruttorio sulle loro effettive modalità di espletamento?".

2. - Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c..

Lamenta il malgoverno della norma citata in materia di onere della prova, deducendo che sarebbe stato onere dell'INPS e non di essa società provare che l'attività di vigilanza svolta dalle proprie guardie giurate non era semplice attività di custodia e guardiania diurna e notturna.

Formula il seguente quesito di diritto: "Nel caso di risposta negativa ai quesiti di cui al punto che precede, nell'ipotesi in cui l'Istituto Previdenziale che agisce per il recupero del mancato versamento dell'addizionale contributiva del 5% della retribuzione relativa alle ore compiute oltre le 40 ore settimanali nei confronti di un istituto di vigilanza, neghi che l'attività svolta dalle guardie giurate sia attività di custodia e di guardiania diurna e notturna e che, dunque, tale attività sia compresa nei nn. 1 e 2 della tabella di cui al R.D. 6 dicembre 1923, n. 2657, ai fini della non applicazione della limitazione di orario sancita del R.D. 15 marzo 1923, n. 692, art. 1, su quale delle due parti in causa - Istituto di vigilanza e Istituto previdenziale - gravano le conseguenze della mancata prova della natura dell'attività svolta dalle guardie giurate?".

3.- I motivi, che per la loro connessione possono essere congiuntamente esaminati, sono infondati. Questa Corte ha già evidenziato (Cass. n.l0669/2004, Cass. n. 11732/2007) che l'elencazione contenuta nella tabella approvata con R.D. 6 dicembre 1923, n. 2657, delle occupazioni che richiedono un lavoro discontinuo o di semplice attesa o custodia, alle quali non si applica la limitazione di orario di otto ore giornaliere stabilita dal R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692, art. 1, ha carattere tassativo. Pertanto, non è consentito includervi, per effetto di interpretazioni analogiche, altre mansioni, diverse da quelle contemplate, essendo necessario verificare in concreto la natura discontinua o di attesa e custodia delle mansioni in questione. Questa Corte ha inoltre affermato che l'attività delle guardie giurate non può ritenersi ontologicamente discontinua o di semplice attesa o custodia, ai sensi del R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692, art. 3, sulla limitazione dell'orario di lavoro, con equiparazione a quella dei custodi e guardiani diurni e notturni, previsti ai nn. 1 e 2 della tabella di cui al R.D. 6 dicembre 1923, n. 2657, ma la discontinuità delle loro mansioni può affermarsi solo se risulta da una verifica in concreto, compiuta caso per caso, rendendosi così necessario un accertamento della effettiva natura discontinua o di vigilanza e custodia di tali mansioni (Cass. 29.7.1995 n. 8337, Cass. n. 4026/1980, rese in cause analoghe alla presente).

Ne consegue che al fine di sottrarsi al pagamento dell'addizionale contributiva del 5% della retribuzione relativa alle ore compiute oltre le 40 settimanali prevista dalla legge (L. n. 549 del 1995, art. 2, comma 19, disposizione poi soppressa a far data dal 1 gennaio 2008 per effetto della L. 24 dicembre 2007, n. 247), sarebbe stato onere della società dimostrare che l'attività delle guardie giurate alle sue dipendenze era di carattere discontinuo o di semplice attesa o custodia, e dunque non soggetta alle limitazioni di orario ai sensi del R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692, art. 3.

Non essendo, pacificamente, tale prova stata fornita, il ricorso deve senz'altro rigettarsi. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in Euro 100,00 per esborsi, Euro 3.500,00 per compensi, oltre accessori di legge.

Conclusione
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 7 ottobre 2015.

Depositato in Cancelleria il 26 novembre 2015