REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte d’ Appello di Milano, sezione lavoro, composta da:

Dott.ssa Monica Vitali - Presidente relatore

Dott. Roberto Vignati - consigliere

Dott.ssa Francesca Beoni - Consigliere Giudice Ausiliario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile in grado d'appello avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 791/22 est. Atanasio discussa all'udienza collegiale del 18 aprile 2023 e promossa

DA

I.V.C. s.r.l. (C.F. (...) ), in persona del Presidente del Consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro-tempore dr. B.P.V., rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Stocchiero, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Bergamo, via Camozzi n. 111

APPELLANTE

CONTRO

P.E. (C.F. (...) ), rappresentato e difeso dagli avv. Camillo ed Enrico Rodolfo Nosari, elettivamente domiciliato presso il loro studio, in Bergamo, via Garibaldi n. 9/c

APPELLATO

Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Con ricorso depositato in data 13 febbraio 2023, l'I.V.C. s.r.l. ha proposto appello avverso la sentenza n.791/22 del Tribunale di Milano nella parte in cui ha accertato il diritto dell'appellato E.P. allo svolgimento di mansioni di guardia giurata armata tra il dicembre 2019 ed il 3 agosto 2020 e l'ha condannata al pagamento delle retribuzioni maturate dallo stesso P. dal gennaio 2020 alla data delle dimissioni, rassegnate con decorrenza 3 agosto 2020, nonché al pagamento della retribuzione del mese di dicembre 2019 ed alla tredicesima mensilità per il medesimo anno, pari rispettivamente ad Euro1.665,76 ed Euro1.278,88, oltre accessori di legge, proponendo contestualmente istanza ex art. 431 c.p.c.

Premesso che l'appellato, pacificamente dipendente della società dall'8 settembre 2015 con inquadramento nel IV livello c.c.n.l., subiva un infortunio sul lavoro in data 18 gennaio 2017 con intervento di osteosintesi a seguito di frattura peroneale del malleolo sinistro; che, al rientro dall'assenza per infortunio nel luglio 2017, era sottoposto in data 26 luglio 2017 a visita medica e dichiarato idoneo con specifiche limitazioni in punto di lavoro notturno e di attività di guida; che era riassegnato ad attività compatibili con le limitazioni attestate dal medico aziendale; che si assentava nuovamente dal 3 al 15 maggio 2017; che in data 25 ottobre 2017 era sottoposto ad altro intervento chirurgico di rimozione dei mezzi di osteosintesi, restando ulteriormente assente in malattia sino al 10 luglio 2018; che in data 12 luglio 2018 era sottoposto nuovamente a visita medica con conferma della idoneità con le limitazioni dell'incompatibilità al lavoro notturno ed alla guida; che si assentava nuovamente in malattia dal 19 marzo al 16 maggio 2019 ed era sottoposto in data 17 maggio 2019 ad un terzo intervento chirurgico per complicanze conseguenti all'intervento cui era stato sottoposto a seguito dell'infortunio; che era stato nuovamente sottoposto a visita medica di controllo il 7 ottobre 2019, ricevendo a metà ottobre dal datore di lavoro la copia di una lettera, appunto datata 7 ottobre 2019, proveniente dal medico aziendale che ne attestava la non idoneità lavorativa specifica "stante la difficoltà dichiarata dal lavoratore allo svolgimento dell'attività lavorativa (postura eretta prolungata e guida prolungata per pattuglia)"; che il lavoratore aveva sollecitato con lettere 30 ottobre 2019, 11 novembre 2019, 12 e 19 febbraio 2020, 7 marzo 2020 e 5 maggio 2020 la ripresa del lavoro senza alcun esito; che il datore di lavoro proponeva altra visita medica in data 25 febbraio 2020 cui il lavoratore non si presentava; che il P. si dimetteva il 3 agosto 2020; che le retribuzioni dei mesi di aprile, maggio, luglio ed agosto 2020 avevano un importo negativo, non avendo l'odierno appellato prestato attività lavorativa; che la tredicesima mensilità del 2019 era stata pagata in data 20 dicembre 2019, mentre le retribuzioni dei mesi di dicembre 2019, gennaio, febbraio, marzo e giugno 2020 erano state messe a disposizione del lavoratore attraverso cinque assegni circolari; con il primo motivo di gravame l'appellante critica la sentenza appellata nella parte in cui ha riconosciuto al lavoratore il diritto a percepire le retribuzioni dal mese di gennaio 2020 alla data di cessazione del rapporto di lavoro per dimissioni, sul presupposto, accertato dal consulente tecnico medico legale di ufficio, che sarebbe stato solo temporaneamente inidoneo a svolgere le mansioni di guardia giurata.

Sul punto la difesa della società rileva, prima di tutto, che a decorrere dall'infortunio del 18 gennaio 2017 il P. non era stato più in grado di eseguire le attività che aveva allegato in giudizio di aver effettuato al ritorno in azienda e che erano state considerate dal consulente tecnico di ufficio nominato dal tribunale, ovvero i servizi di piantonamento notturno fisso in auto, di chiusure serali di negozi e aziende e di scorte di valori: ciò in quanto, a seguito della visita medica del 26 luglio 2017 - il cui esito non era stato impugnato dall'interessato - l'appellato era stato giudicato non idoneo a riprendere tali mansioni, mentre con l'accertamento medico del 7 ottobre 2019 - parimenti non impugnato - il giudizio di inidoneità sarebbe stato espresso per qualsiasi attività attribuibile ad una guardia giurata né vi sarebbe stata la possibilità di adibire il dipendente ad altre mansioni, equivalenti o inferiori, circostanza sulla quale era stata formulata istanza di ammissione di prova orale, erroneamente non disposta dal primo giudice.

Con il secondo motivo di gravame la società contesta le risultanze della consulenza tecnica di ufficio, richiamando quanto già evidenziato dal suo consulente di parte nel corso del giudizio di primo grado: da un lato, nella prospettazione dell'appello, la documentazione acquisita alla data dell'ottobre 2019, le dichiarazioni rese dal P. e l'esame obiettivo conducevano ad un giudizio di inidoneità specifica lavorativa per le mansioni di cui si discute né ad una diversa conclusione avrebbe potuto indurre la documentazione prodotta in giudizio dal lavoratore che contiene un giudizio di idoneità formulato nell'agosto 2020, dunque successivamente al periodo oggetto di causa. Dall'altro lato, secondo la difesa del datore di lavoro, sarebbe decisivo l'aspetto della mancata impugnazione da parte del P. del giudizio del medico aziendale competente e la conseguente accettazione del giudizio di inidoneità.

In ogni caso, nel gravame si sottolinea che l'esame obiettivo del 6 aprile 2021 sarebbe irrilevante, in quanto effettuato in un momento di gran lunga successivo a quello oggetto del quesito peritale, mentre il consulente tecnico d'ufficio avrebbe omesso di considerare il certificato del medico ortopedico del 22 ottobre 2020 da cui si ricaverebbe che, ancora a quella data, il P. non era affatto idoneo a svolgere le mansioni per cui si discute né il tribunale avrebbe tratto le debite conseguenze dalla mancata presentazione dell'appellato alla nuova visita disposta dal medico aziendale per la data del 25 febbraio 2020.

Da ultimo, la difesa dell'azienda deposita un nuovo documento - sub doc. 20 - che rappresenterebbe la prova dell'avvenuto pagamento della tredicesima mensilità per l'anno 2019 in data 19 dicembre 2019.

L'appellato E.P. ha resistito, preliminarmente concludendo per il rigetto dell'istanza di sospensione ex art. 431 c.p.c. e nel merito, per il rigetto dell'appello, in quanto inammissibile e/o infondato, eccependo altresì l'inammissibilità della produzione del doc.20 per tardività.

All'udienza del 18 aprile 2023 la causa, assorbita l'istanza ex art. 431 c.p.c., è stata discussa nel merito e decisa come da separato dispositivo letto in udienza.

Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione di inammissibilità dell'impugnazione formulata dalla difesa del lavoratore, sul rilievo che solo dal punto G) sino al punto M) dell'atto di appello siano formulati i motivi di gravame.

Premesso che, trattandosi di ricorso in appello depositato in data 13 febbraio 2023, non è soggetto alle modifiche di cui al D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, il testo previgente dell'art. 434 c.p.c - nell'interpretazione fornitane dalla giurisprudenza di legittimità (cfr.: Cass.5 febbraio 2015 n.2143) - stabilisce che nel gravame devono essere agevoli da individuale, "sotto il profilo della latitudine devolutiva, il quantum appellatum (...) con riferimento non solo agli specifici capi della sentenza del tribunale, ma anche ai passaggi argomentativi che li sorreggono" così da formulare argomentazioni che propongano uno sviluppo logico giuridico alternativo a quello accolto dal primo giudice tale da determinare le modifiche della statuizione censurata chieste dalla parte, contrapponendo ad essi i propri (cfr. esattamente sul punto: Cass. 5 febbraio 2015 nr. 2143 cit.), pur senza necessità di forme particolari. Come precisato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr.: Cass. S.U. 16 novembre 2017 n.27199), la riforma del 2012 non ha trasformato l'appello in un mezzo di impugnazione a critica vincolata così che, pur dovendo contenere l'impugnazione una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e delle relative doglianze " affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice" resta tuttavia escluso che "l'atto di appello debba rivestire particolari forme sacramentali o che debba contenere la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado".

A tali requisiti risponde, in sostanza, il gravame in esame che deve, quindi, ritenersi ammissibile.

Pur se ammissibile, peraltro, l'appello, i cui motivi devono essere trattati congiuntamente, stante la stretta connessione, è infondato.

In punto di fatto, le circostanze relative allo svolgimento del rapporto di lavoro tra le parti sono pacifiche: l'odierno appellato, dipendente della società dall'8 settembre 2015 con inquadramento nel IV livello c.c.n.l. e mansioni di guardia giurata, subiva un infortunio sul lavoro in data 18 gennaio 2017 con frattura peroneale del malleolo sinistro cui seguiva intervento di osteosintesi; rientrava al lavoro nel luglio 2017 ed era sottoposto in data 26 luglio 2017 a visita medica che lo dichiarava idoneo con specifiche limitazioni in punto di lavoro notturno e di attività di guida così da essere assegnato ad attività compatibili con le limitazioni indicate dal medico aziendale.

Successivamente, si assentava nuovamente dal 3 al 15 maggio 2017 e in data 25 ottobre 2017 era sottoposto ad secondo intervento chirurgico di rimozione dei mezzi di osteosintesi, restando ulteriormente assente in malattia sino al 10 luglio 2018; alla ripresa dell'attività lavorativa in data 12 luglio 2018 era sottoposto nuovamente a visita medica aziendale con conferma della idoneità con le limitazioni dell'incompatibilità al lavoro notturno ed alla guida, svolgendo mansioni compatibili le limitazioni indicate dal medico aziendale sino al 19 marzo 2019, quando si assentava nuovamente in malattia sino al 16 maggio 2019 ed era sottoposto in data 17 maggio 2019 ad un terzo intervento chirurgico per rimozione della calcificazione sopravvenuta tra tibia e perone in conseguenza dell'infortunio.

Al momento del rientro al lavoro, era nuovamente sottoposto a visita medica di controllo il 7 ottobre 2019 da parte del medico aziendale, ricevendo a metà ottobre dal datore di lavoro la copia di una lettera, appunto datata 7 ottobre 2019, proveniente dal medico aziendale, che ne attestava la non idoneità lavorativa specifica "stante la difficoltà dichiarata dal lavoratore allo svolgimento dell'attività lavorativa (postura eretta prolungata e guida prolungata per pattuglia)".

Dopo tale comunicazione, malgrado i solleciti per la ripresa dell'attività lavorativa indirizzati alla società dal P. con lettere in data 30 ottobre 2019, 11 novembre 2019, 12 e 19 febbraio 2020, 7 marzo 2020 e 5 maggio 2020, il lavoratore non era più richiamato in azienda, se non per sottoscrivere una richiesta di ferie per i mesi di ottobre e novembre 2019 né la datrice di lavoro adottava alcun provvedimento nei suoi confronti sino alle dimissioni rassegnate il 3 agosto 2020.

Premesso che la richiesta di attività istruttoria formulata dal datore di lavoro- al fine di dimostrare l'inesistenza di posizioni lavorative compatibili con le condizioni fisiche del lavoratore come attestate dal medico aziendale nell'ottobre 2019 - è del tutto irrilevante, non discutendosi in questa sede di un recesso per impossibilità sopravvenuta della prestazione, bensì del diritto del P., appunto in quanto mai licenziato, ad essere retribuito nel periodo di permanenza del rapporto lavorativo dal dicembre 2019 alle dimissioni, le censure rivolte nel gravame alle risultanze della consulenza tecnica medico legale d'ufficio non sono condivisibili.

Come è noto, le contestazioni e i rilievi critici delle parti alla consulenza tecnica d'ufficio, ove non integrino eccezioni di nullità relative al suo procedimento, come tali disciplinate dagli artt. 156 e 157 c.p.c., costituiscono argomentazioni difensive, sebbene di carattere non tecnico-giuridico, che possono essere formulate per la prima volta anche in appello, purché non introducano nuovi fatti costitutivi, modificativi o estintivi, nuove domande o eccezioni o nuove prove, ma si riferiscano alla attendibilità e alla valutazione delle risultanze della C.T.U. e siano volte a sollecitare il potere valutativo del giudice in relazione a tale mezzo istruttorio (cfr.: Cass. S.U. 21 febbraio 2022 n.5624).

Nella fattispecie in esame, la C.T.U. conclude, con argomentazioni tecnicamente corrette e condivisibili che, data l'evoluzione clinica migliorativa - peraltro anche alla luce degli esami obiettivi del 6 agosto 2020, ovvero tre giorni dopo la cessazione del rapporto, e del 6 aprile 2021, nonché delle condizioni oggettive attestate da quella certificazione del 22 ottobre 2020 che l'appellante cita a sostegno della contraria tesi esposta in ricorso, senza motivare in alcun modo tale sua conclusione- una rivalutazione del caso condotta nel gennaio 2020 avrebbe portato ad un giudizio di idoneità, eventualmente con le limitazioni di cui in precedenza, in relazione al completamento del percorso terapeutico riabilitativo ancora in corso nell'ottobre 2019, evidenziando - a pag.8 dell'elaborato definitivo - l'infondatezza e l'incoerenza delle osservazioni del consulente di parte che l'appellante riprende nel gravame.

Quanto, poi, all'asserito pagamento della tredicesima mensilità dell'anno 2019, la difesa della società produce - sub doc.20 - una documentazione pacificamente mai prodotta nel giudizio di primo grado, addirittura depositata tardivamente rispetto allo stesso deposito dell'atto di appello, così da essere del tutto inammissibile, come puntualmente rilevato dalla difesa dell'appellato.

In conclusione, il gravame deve essere respinto con la conferma della sentenza impugnata.

Il regolamento delle spese di lite segue il principio della soccombenza così che l'azienda appellata deve essere condannata alla rifusione delle spese di lite del grado, liquidate complessivamente in Euro2.000, oltre spese generali e oneri accessori di legge, in relazione al valore ed alla complessità della controversia, in tal modo correggendosi anche l'errore materiale di cui al dispositivo, ove si legge "Euro 2.00".

Sussistono, infine, i presupposti per il raddoppio del contributo unificato ai sensi della L. n. 228 del 2012 a carico della società appellante soccombente.

P.Q.M.

respinge l'appello avverso la sentenza del Tribunale di Milano n.791/2022;

condanna l'appellante alla rifusione delle spese di lite del grado, liquidate in favore dell'appellato nella misura di Euro 2.00, oltre spese generali e oneri accessori di legge.

Si dà atto che sussistono i presupposti per il raddoppio del contributo unificato ai sensi della L. n. 228 del 2012 a carico dell'appellante soccombente.

Conclusione
Così deciso in Milano, il 18 aprile 2023.

Depositata in Cancelleria il 16 giugno 2023.