REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI ROMA

Sezione II lavoro

SENTENZA

Ai sensi dell'art. 429 Ic. c.p.c.

Il giudice monocratico Dr.ssa Claudia Canè, Giudice della seconda sezione Lavoro, ha pronunciato e pubblicato nella causa RG. 35675/021 all'udienza del 13/12/22 mediante lettura, la seguente sentenza

TRA

R.L. rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Cittadino pec Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo. giusta delega in calce al ricorso.

RICORRENTE

E

M.S.G. SRL in persona del legale rappresentante p.t., C.A. , rappresentata e difesa anche disgiuntamente dall'avv Alessandro Cresti e dall'avv. Valeria Fantoni pec Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo. ,Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo. giusta procura in calce alla memoria

RESISTENTE

OGGETTO: impugnazione licenziamento

Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Con ricorso depositato il 31/12/21 ai sensi dell'art. 1 c 48 L. n. 92 del 2012, il ricorrente di cui in epigrafe adiva il Tribunale di Roma, sezione lavoro, per ivi sentir :

"Accertare e dichiarare l'invalidità e/o inefficacia e/o nullità e/o l'illegittimità del licenziamento, comminato alla parte ricorrente con raccomandata A/R del 07/06/2021, pervenuta in data 08/06/2021, licenziamento impugnato con lettera datata 30/06/2021, trasmessa via Pec in data 05/07/2021 e a mezzo lettera raccomandata, pervenuta alla controparte in data 08/07/2021, per i motivi indicati in narrativa e conseguentemente:

IN VIA PRINCIPALE

Condannare la società M.S.G. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, alla reintegrazione del Sig. L.R. nel posto di lavoro ed al pagamento in favore del lavoratore di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto pari ad Euro 1.329,40 o in quella diversa ritenuta di giustizia, dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, nella misura massima di 12 mensilità di retribuzione, nonché condannare la stessa controparte al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali per lo stesso periodo.

IN VIA SUBORDINATA

dichiarare risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento e condannare la società convenuta al pagamento a favore della parte ricorrente, di un'indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata nella misura massima di ventiquattro mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, e così nella misura mensile di Euro 1.329,40 ovvero in quella diversa misura che sarà ritenuta di giustizia.

IN OGNI CASO

Ordinare alla società convenuta di regolarizzare la posizione contributiva e previdenziale della parte ricorrente e condannare la società convenuta al risarcimento dei danni subiti per la intervenuta svalutazione monetaria ed agli interessi, da calcolarsi ex art. 429 c.p.c., dalla spettanza al saldo, con ogni altra conseguenza di legge."

A sostegno del ricorso assumeva di essere stato assunto dalla resistente il 15/2/19 ; di essere stato inquadrato al quarto livello del CCNL per i dipendenti da Istituti e Imprese di Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari; che aveva ricoperto la qualifica di guardia particolare giurata svolgendo mansioni di pattuglia e piantonamento; che percepiva una retribuzione mensile di Euro 1329,40 comprensiva dei ratei , di tredicesima e quattordicesima mensilità; che il 16 marzo 2021 subiva un infortunio durante l'orario di servizio inciampando in un tombino mal posizionato ,procurandosi lesioni al ginocchio sinistro; che veniva prescritto un periodo di malattia dal 17 al 26 marzo 2021; che per successivo aggravamento in data 9/4/21 effettuava una visita ortopedica e veniva inserito nella lista di attesa per l'intervento di artoscopia del ginocchio da eseguirsi entro 60 giorni improrogabilmente; che il 3/6/21 si sottoponeva all'intervento; che nelle more dell'intervento, con lettera del 14/5/21 venivano contestate al ricorrente violazioni disciplinari accertate da un investigatore privato incaricato dal datore di lavoro; che si contestava di essersi recato quasi ogni giorno presso un magazzino alimentare di distribuzione cibo a persone bisognose, alcune volte accompagnato da una donna alla guida di un'autovettura ed altre volte a mezzo di autovettura condotta dallo stesso , di aver condotto l'auto dalla sede dell'associazione in altro quartiere di Roma , per poi, sempre alla guida di detto furgone, portarsi nei pressi della sua abitazione scaricando le merci e portandole all'interno del palazzo; che dette attività erano state svolte senza l'uso delle stampelle, nonostante il ricorrente nella mail del 9 aprile 2021 avesse scritto che a causa della rottura del menisco doveva portare le stampelle per non appoggiare la gamba a terra in attesa dell'operazione ; che pertanto era uscito dal proprio domicilio nonostante il divieto di allontanamento per tutte le 24 ore del giorno per non compromettere lo stato di salute e per mantenere a riposo gli arti e il menisco, uscendo fuori dagli orari in cui poteva arrivare la visita di controllo del medico Inps; che aveva mantenuto una condotta irresponsabile e reiterata provocando un aggravamento apparente della patologia con dilazione dei termini di rientro in servizio; che tale comportamento si ripercuoteva sull'organizzazione aziendale e aveva leso il rapporto fiduciario; che a fronte della contestazione presentava giustificazioni ma in data 8/6/21 veniva licenziato per giustificato motivo soggettivo; che il licenziamento era illegittimo stante la genericità ed indeterminatezza dei motivi, per infondatezza dei fatti contestati; che, inoltre, il licenziamento era nullo in quanto posto in essere per motivi discriminatori consistente nel volere la società espellere i lavoratori più anziani come evidenziavano altri licenziamenti intervenuti nei confronti di altri dipendenti.

Concludeva come sopra.

Si costituiva la M.S.G. srl di controdeducendo alle osservazioni di parte ricorrente, essendo ben specificati i motivi posti a base del licenziamento, essendo fondati i fatti sui quali lo stesso si basava, avendo il ricorrente comunicato di non potersi recare al lavoro in quanto doveva camminare con stampelle per non gravare con il peso sul suo ginocchio infortunato; che, invece ,era stato visto camminare senza l'ausilio di stampelle come emergeva dalla relazione investigativa effettuata da un soggetto privato autorizzato; deduceva infine l'inesistenza di un licenziamento discriminatorio.

Chiedeva il rigetto del ricorso.

All'udienza veniva disposto il mutamento del rito da Fornero ad ordinario essendo il rapporto sorto dopo il 7/3/15, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 23 del 2015 , e pertanto non soggetto alla normativa di cui alla L. n. 92 del 2012.

Depositate note integrative, la causa veniva discussa e decisa con pubblica lettura della sentenza.

Il ricorso deve essere respinto

Con contestazione del 14/5/22 la società contestava al ricorrente:

"Lei risulta assente per malattia dal 17 marzo 21 ad oggi come da protocolli del suo dottore curante . Dopo una segnalazione arrivata all'amministratore dove lei durante la malattia si trovava presso un magazzino alimentare di distribuzione di cibo a persone bisognose sito a R. in via della T. di T., 16. La scrivente da mandato ad un investigatore privato il quale ci conferma con documentazione anche fotografica che lei quasi ogni giorno si reca nel luogo sopraindicato ,alcune volte accompagnato da una donna alla guida di un'autovettura ed altre volte come documentato a mezzo di autovettura da lei condotta, ivi lavorando con mansioni di ogni genere principalmente come magazziniere anche all'interno della struttura, nonché di aver condotto dalla sede dell'associazione in altro quartiere di Roma ,per poi sempre la guida di detto furgone portarsi nei pressi della sua abitazione scaricando le merci e portandoli all'interno del palazzo ecc., operazioni effettuate senza l'uso della stampella come accertato anche in altre occasioni . Si fa presente che con la sua mail ricevuta il 9 aprile 2021 lei ci scrive testualmente quanto segue: "salve oggi come già vi ho segnalato ho effettuato la visita dall'ortopedico del CTO e mi ha riscontrato rottura del menisco, pertanto devo portare le stampelle per non appoggiare la gamba a terra in attesa di operarmi con priorità B entro 60 giorni". Si fa presente che durante il periodo di malattia è vietato uscire dal proprio domicilio durante tutte le 24 ore del giorno (salvo cause di forza maggiore) per non compromettere lo stato di salute e come da lei riferito per mantenere a riposo arti e menisco, modalità cui lei con premeditazione non ottempera, uscendo a suo piacimento e fuori degli orari in cui poteva arrivare la visita di controllo del medico Inps, perlopiù offrendo servizi di manodopera ed altre attività a terzi incompatibili col suo stato di salute. La sua condotta reiterata ed irresponsabile provoca di certo un aggravamento apparente della sua patologia, con conseguente dilatazione dei tempi di rientro in servizio. Tale situazione si ripercuote negativamente sull'organizzazione e prestazioni effettuate dall'azienda. Ciò premesso valutata attentamente la sua condotta, valutate le condizioni e le modalità con cui la stessa è stata poste in essere , ritenendo assolutamente grave il suo comportamento che è tale da inficiare irrimediabilmente il rapporto fiduciario tra le parti. tanto le contestiamo formalmente ai sensi dell'articolo 7 dello statuto dei lavoratori ……………………. informandola che è sua facoltà far pervenire, entro il termine dei 5 giorni dalla data di ricezione della presente, elementi giustificativi del suo operato………………….."

Venivano presentate giustificazioni dal ricorrente e la società con lettera ricevuta l’ 8/6/21 licenziava lo stesso per giustificato motivo soggettivo, ritenendo infondate le giustificazioni dello stesso, essendosi irrimediabilmente leso il vincolo fiduciario.

Il primo motivo posto a base dell'impugnazione del licenziamento è costituito dall’ assenza dei motivi di licenziamento nonostante la richiesta contenuta nella lettera di impugnazione del licenziamento stesso, nonché l'asserita indeterminatezza , genericità e superficialità degli addebiti contestati posti a fondamento del licenziamento che non è proporzionale rispetto alla contestazione disciplinare.

In particolare non era stato indicato il nome dell'investigatore privato o della società della quale era dipendente l'investigatore privato che avrebbe svolto le indagini a carico del ricorrente, tanto più che la società resistente ha in affitto ,in comodato altre due società di cui una ha ad oggetto attività di investigazioni private con conseguente dubbio di imparzialità dell'attività investigativa. Non erano poi indicati i giorni l'ora e il luogo in cui si sarebbero svolte le asserite attività di investigazione e le asserite mancanze disciplinari. Il datore di lavoro non aveva risposto alle richieste in ordine ai riscontri probatori richiesti dal ricorrente rendendo ancora più sproporzionata la sanzione applicata

Per quanto riguarda la genericità della contestazione si osserva che la Suprema Corte ha affermato :"in tema di sanzioni disciplinari a carico di lavoratori subordinati, la contestazione dell'addebito ha lo scopo di consentire al lavoratore incolpato l'immediata difesa e deve, conseguentemente, rivestire il carattere della specificità, senza l'osservanza di schemi prestabiliti e rigidi, purché siano fornite al lavoratore le indicazioni necessarie per individuare, nella sua materialità, il fatto o i fatti addebitati"( Cass 29240/17) ed ancora : "la previa contestazione dell'addebito, necessaria in funzione di tutte le sanzioni disciplinari, ha lo scopo di consentire al lavoratore l'immediata difesa e deve conseguentemente rivestire il carattere della specificità, che è integrato quando sono fornite le indicazioni necessarie ed essenziali per individuare, nella sua materialità, il fatto o i fatti nei quali il datore di lavoro abbia ravvisato infrazioni disciplinari o comunque comportamenti in violazione dei doveri di cui agli artt. 2104 e 2105 cod. civ.. L'accertamento relativo al requisito della specificità della contestazione costituisce oggetto di un'indagine di fatto, incensurabile in sede di legittimità, salva la verifica di logicità e congruità delle ragioni esposte dal giudice di merito"(Cass 7546/06)

Alla stregua di tali principi si ritiene che i fatti descritti nella contestazione disciplinare ,nella quale si indica che dal 17 marzo 21 il ricorrente era in malattia ,che il 9 aprile 21 aveva mandato una mail alla società in cui affermava di essersi rotto il menisco e di dover portare le stampelle per non appoggiare la gamba a terra in attesa dell'operazione, che il luogo in cui lo stesso si recava era via della T. di T., 16, che le infrazioni consistevano nell'uscire dal proprio domicilio compromettendo il proprio stato di salute, provocando un aggravamento apparente della patologia con dilazione dei termini di rientro, abbiano consentito al ricorrente di individuare perfettamente i fatti dei quali era incolpato. In sostanza si addebita al ricorrente di essere assente per malattia a causa della rottura del menisco in attesa di operazione e ciò nonostante ,invece di preservare il suo stato di salute, uscire guidando l'auto, scaricando della merce così da compromettere ancora di più il ginocchio e rendendo possibile un'ulteriore aggravamento, che inevitabilmente si sarebbe ripercorso sui tempi di rientro al lavoro.

Circa la mancata indicazione della società o del soggetto che ha effettuato le investigazioni con conseguente sospetto di mancate imparzialità qualora tali investigazioni fossero state svolte da una società collegata alla resistente, si ritiene che la mancata indicazione nominativa della società e/o della persona che aveva svolto l'attività investigativa non rende generica la contestazione ,essendo i fatti ben descritti. Quanto alla dedotta imparzialità ,tale circostanza potrebbe rilevare nel caso in cui detti fatti non fossero stati conformi al vero e pertanto quanto descritto nella contestazione fosse stato oggetto di un accertamento non veritiero in quanto proveniente da un soggetto imparziale Tale situazione non si è verificata nel caso in esame e l'aver conosciuto il nome dell'investigatore nulla avrebbe aggiunto alla difesa del ricorrente.

Anche la mancata indicazione del giorno ,dell'ora non inficia la specificità della contestazione , la stessa Suprema Corte ha affermato "Nel licenziamento per motivi disciplinari, la regola della specificità della contestazione dell'addebito non richiede necessariamente - ove questo sia riferito a molteplici fatti (nella specie l'essersi allontanato quotidianamente dal posto di lavoro senza alcuna giustificazione) - l'indicazione anche del giorno e dell'ora in cui gli stessi fatti sono stati commessi, essendo invece sufficiente che il tenore della contestazione sia tale da consentire al lavoratore di individuare nella loro materialità i fatti nei quali il datore di lavoro abbia ravvisato infrazioni disciplinari o comunque comportamenti in violazione dei doveri di cui agli artt. 2104 e 2105 cod. civ., di comprendere l'accusa rivoltagli e di esercitare il diritto di difesa." (Cass 11933/03)

Alla luce di queste considerazioni si può ritenere che la contestazione sia specifica e che tra l'altro la specificità non può dirsi inficiata dalla ritenuta mancata risposta della società alle richieste del ricorrente in sede di impugnazione del licenziamento, se si considera, che i motivi del licenziamento erano già indicati nella lettera di contestazione richiamata nella lettera di licenziamento. Si ritiene poi che la genericità della contestazione non possa rilevare sotto il profilo della proporzionalità, profilo legato alla gravità dei fatti in sé.

Ciò detto, il ricorrente contesta la fondatezza degli addebiti disciplinari.

In primo luogo assume che la patologia l'obbligava a portare le stampelle per non avvertire un maggiore dolore ; che la sua condizione clinica non lo obbligava a rimanere 24 ore su 24 a casa ,essendo soltanto tenuto a rimanere nel proprio domicilio nelle fasce di reperibilità per le visite INPS ;che al di fuori di questi orari si recava presso l'associazione "S.F." di cui era volontario insieme alla moglie e alla figlia, solo per portare il pranzo, preparato dalla propria moglie, al presidente dell'associazione, intrattenendosi con lui in ufficio, ma senza mai svolgere le mansioni di magazziniere; l'autovettura era priva di frizione e quindi agevole da guidare anche con il dolore al ginocchio, aveva una sola volta usato un furgone per sbrigare una faccenda urgente. Tali attività non avevano aggravato il suo stato di salute.

Con riferimento ai fatti, dalla relazione investigativa in atti emerge quanto indicato nella contestazione, ossia che il ricorrente in più giorni si era recato presso un magazzino alimentare di distribuzione cibo a persone bisognose sito in R. via T. di T. 16 a volte accompagnato e a volte alla guida della propria auto. Presso il magazzino il ricorrente è stato visto entrare e uscire, a volte usando una stampella ,a volte non usandola affatto.Il giorno 3/4/21 , recatosi presso il magazzino con la propria auto e salito sul furgone e alla guida dello stesso, si era poi diretto a via P. del G. dove scendeva dal furgone, caricava sul furgone una porta, la relativa cornice e alcune ante di legno, si rimetteva dopo alla guida del furgone e si recava presso Largo Ferruccio Mengaroni dove scaricava quanto sopra e dove, insieme alla donna che lo accompagnava, portava il predetto materiale all'interno della torre numero 3. Infine rientrava presso via T. di T. N. sempre col furgone guidato dallo stesso.

Ora la giurisprudenza della Suprema Corte afferma che :"in materia di licenziamento per giusta causa, lo svolgimento da parte del lavoratore di un'attività extralavorativa durante lo stato di malattia contrasta con gli obblighi di buona fede e correttezza nell'esecuzione del rapporto di lavoro, qualora si riscontri, con onere della prova a carico del datore di lavoro, che tale attività costituisce indice di scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute e ai relativi doveri di cura e non ritardata guarigione. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva dichiarato illegittimo il licenziamento del lavoratore, in malattia per una distorsione al ginocchio, che durante il periodo di recupero si era dedicato a una moderata attività fisica, consistente in brevi passeggiate e bagni di mare)"(Cass1173/18), si è poi precisato che :"in materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività, lavorativa o extralavorativa, durante l'assenza per malattia del dipendente, grava sul datore di lavoro la prova che la malattia in questione sia simulata ovvero che la predetta attività sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio del dipendente medesimo, atteso che l'art. 5 della L. n. 604 del 1966 pone a carico del datore di lavoro l'onere della prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie che giustifica il licenziamento e, dunque, di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare l'illecito disciplinare contestato "(Cass 13063/22) e che: "questa Corte ha, in più occasioni, affermato (vedi, ex aliis, Cass.27/4/2017 n.10416, Cass.29/11/2012 n.21253) che lo svolgimento di altra attività da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell'ipotesi in cui tale attività esterna sia di per sé sufficiente a fare presumere l'inesistenza della malattia, dimostrando quindi, una fraudolenta simulazione, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio, con conseguente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla scadenza del periodo di malattia (in motivazione Cass. 7/2/2019 n.3655);

Da tali massime ne deriva che il comportamento del lavoratore che ponga in essere durante la malattia un'attività extralavorativa è contrario a correttezza qualora si riscontri con un giudizio ex ante, in relazione alla natura della patologia, che l'esercizio dell'attività sia idoneo a pregiudicare o ritardare la guarigione ;che detta attività ,con prova a carico del datore di lavoro, costituisca indice di scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute e ai relativi doveri di cura e non ritardata guarigione; che la prova si può dire assolta pur se il datore di lavoro provi che la predetta attività sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro del dipendente in servizio.

Ora considerato che sicuramente la rottura del menisco impediva l'esercizio dell'attività di guardia giurata consistente prevalentemente nel piantonamento , tuttavia tramite la relazione ispettiva il datore di lavoro è riuscito a dimostrare che il comportamento del dipendente, concretizzatosi nell'uscire ogni giorno dalla propria abitazione camminando il più delle volte senza stampelle, salendo e scendendo dall'auto, guidando a volte l'auto, caricando e scaricando una porta, la relativa cornice e delle ante di legno, se pur una sola giornata, è contrario a correttezza e buona fede in quanto indice di scarsa attenzione alla propria salute ed ai doveri di cura e non ritardata guarigione e che l'attività del ricorrente, come sopra descritta, sia potenzialmente stata idonea, in base anche alla natura della patologia ed ad un giudizio ex ante, a pregiudicare , circostanza di per sé sufficiente , o a ritardare il rientro in servizio

La non conformità ai principi di correttezza appare ancor più evidente se si considera che il giorno in cui il ricorrente ha guidato il furgone, caricato e scaricato addirittura porte e ante di legno ,come visibile dalle foto allegate alla relazione, era il 3/4/21 , data in cui il ricorrente aveva il referto della risonanza magnetica in cui si diagnosticava una lesione meniscale stabile con prescrizione di visita ortopedica urgente, ma non aveva ancora effettuato la visita tenutasi il 9 aprile 21 in cui si riteneva necessaria l'operazione entro 60 giorni. Pertanto non può avere valore il ragionamento del ricorrente secondo cui l'attività dallo stesso svolta non aveva cagionato nessun aggravamento in quanto lo stesso aveva poi subito lo stesso intervento programmato , se si considera che il comportamento del dipendente va valutato in termini di possibilità di aggravamento in base ad un giudizio ex ante, tenuto conto della patologia e nel caso in esame non si può evitare di ritenere contrario a correttezza e buona fede il predetto comportamento sei si considera che il 3 Aprile il R. non sapeva di doversi operare, per cui la mera movimentazione del ginocchio, anche solo per camminare, inevitabilmente poteva comportare un aggravamento della patologia . In sostanza la difesa del ricorrente laddove afferma che poteva svolgere qualsiasi attività tanto comunque ai danni cagionati poneva fine l'intervento, cui comunque si sarebbe dovuto sottoporre , non esime di scorrettezza il comportamento dello stesso che nel periodo di malattia ha avuto un comportamento non volto a preservare il suo stato di salute ma anzi volto ad assumersi un rischio di peggioramento della lesione al menisco, tanto più che allorquando lo poneva in essere ,almeno per gli episodi anteriori al 9 aprile, non sapeva di doversi inevitabilmente operare .Sotto tale aspetto perdono di rilievo tutte le ulteriori censure mosse in ricorso in relazione alla finalità dell'uso delle stampelle, all'inosservanza di un dovere posto in capo al lavoratore di non allontanarsi da casa 24 ore su 24, la finalità per la quale si recava presso questo magazzino . Del pari, in base a quanto sopra esposto, appare irrilevante la relazione del medico di parte ricorrente, il quale conclude la sua relazione affermando che l'aver caricato durante la deambulazione l'arto offeso ,non aveva determinato alcun aggravamento apparente della patologia, risoltasi con pieno recupero dell'articolarità del ginocchio sinistro attraverso l'intervento in artroscopia eseguito il 3/6/21.

Essendo il licenziamento legittimo, basato su fatti addebitati al ricorrente ritenuti fondati, non è accoglibile la tesi della nullità del licenziamento intimato per motivi discriminatori, consistenti nell'anzianità del lavoratore

Alla luce delle considerazioni esposte si ritiene legittimo il licenziamento.

Il ricorso deve essere respinto e si pongono a carico di parte ricorrente le spese di lite liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, ogni contraria eccezione e/o istanza disattese:

rigetta il ricorso,

condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, liquidate in Euro 4039,00 oltre iva cpa e spese generali

Conclusione
Così deciso in Roma, il 13 dicembre 2022.

Depositata in Cancelleria il 13 dicembre 2022