REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DI APPELLO DI MILANO

Sezione Lavoro

composta dai Magistrati:

Dott. Roberto Vignati - Presidente rel.

Dott.ssa Benedetta Pattumelli - Consigliere

Dott.ssa Francesca Beoni - Giudice Ausiliario

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 1109 del Ruolo Generale Lavoro dell'anno 2021 - avverso la sentenza n. 42/2021 in data 15 giugno 2021del Tribunale di Sondrio, Giudice dott. Fabio Giorgi - posta in decisione l'11 gennaio 2022

promossa da

V.M., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Avv. Giovanni Arduini ed Eros Cornaggia del Foro di Sondrio, presso i quali è domiciliato;

Reclamante

contro

I.V.S.P. Srl con sede in Sondrio, in persona del Legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'Avv. Danilo Sava, del Foro di Sondrio presso il cui studio in Sondrio è domiciliata.

Reclamata

OGGETTO: Reclamo ai sensi dell'art. 1 comma 58 L. n. 92 del 2012 - Licenziamento per giustificato motivo oggettivo in costanza di cambio appalto.

Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Con la sentenza n. 42/2021, il Giudice del Lavoro del Tribunale di Sondrio ha respinto, condannando il ricorrente a rifondere le spese del grado, l'opposizione proposta da V.M. avverso l'ordinanza conclusiva della fase sommaria del procedimento Fornero intrapresa dal M. per ottenere tutela nei confronti del licenziamento comunicatogli per giustificato motivo oggettivo dall'I.V.S.P. S.r.l. con lettera del 28 febbraio 2018.

In particolare, col provvedimento contestato in fase di opposizione conclusasi con la sua conferma, era stata respinta, anche lì condannando il ricorrente a rifondere le spese processuali, la domanda con la quale il M., dedotto di aver prestato servizio come guardia giurata cooptata con contratto a tempo indeterminato full time sino al recesso manifestato in costanza del cambio appalto che aveva visto l'avvicendarsi della Società I. all'I.V.S.P. S.r.l. quale gestore del servizio di vigilanza armata presso la sede della Regione Lombardia in Sondrio e la susseguente riassunzione del lavoratore da parte della subentrante stavolta però mediante un contratto di lavoro a tempo parziale, aveva chiesto l'accertamento della natura ritorsiva e/o discriminatoria del suo licenziamento, peraltro non assistito dagli estremi del giustificato motivo dedotto dalla controparte datoriale con riferimento all'avvenuta soppressione del servizio cui il lavoratore era da tempo stato destinato insieme ad altro suo collega parimenti licenziato per la stessa ragione.

Nel disattendere gli argomenti fatti valere dal lavoratore per illustrare come il suo licenziamento fosse stato il frutto di una reazione dell'Impresa a una pregressa condotta rivendicativa del sottoposto di cui, per altro verso, l'Azienda intendeva sbarazzarsi siccome portatore di affezioni integranti uno stato di invalidità, all'esito della fase sommaria del procedimento il primo Giudice aveva escluso che potesse essersi trattato di una risoluzione consensuale della relazione lavorativa come impropriamente dedotto dall'Azienda e, d'altro canto, aveva pure escluso la sussistenza dei moventi illeciti dedotti dal M. in quanto non dimostrati anche perché legati a circostanze risalenti agli anni 2012/2013, mentre le limitazioni indotte dalla malattia erano state positivamente affrontate dalla Società I.D.V. destinando il prestatore a mansioni compatibili col suo stato di salute.

Conseguentemente, il Tribunale aveva riscontrato gli estremi del giustificato motivo oggettivo nel venir meno dell'appalto e, così, dello specifico posto di lavoro ricoperto dal dipendente senza la possibilità di una sua ricollocazione presso l'Istituto che aveva lasciato il passo all'altra appaltatrice, data la mancanza di posizioni utili ove inserire il ricorrente.

Nella sentenza conclusiva, tenuto conto dei rilievi mossi dall'opponente, il Giudice ha finito per ribadire analoghe motivazioni dettagliando più approfonditamente gli antecedenti e le circostanze coeve al licenziamento implicante, tramite il contestuale avvio della procedura ex artt. 24 e segg. CCNL Istituti di Vigilanza Privata in vista del cambio appalto, il passaggio del lavoratore presso l'Azienda subentrante con la stessa anzianità e lo stesso livello d'inquadramento contrattuale che era il IV.

Solamente in merito alla questione del repechage il Tribunale ha integrato le ragioni del proprio convincimento esponendo che "ai fini dell'obbligo del "repechage", non vengono in rilievo tutte le mansioni inferiori dell'organigramma aziendale ma solo quelle che siano compatibili con le competenze professionali del lavoratore, ovvero quelle che siano state effettivamente già svolte, contestualmente o in precedenza, senza che sia previsto un obbligo del datore di lavoro di fornire un'ulteriore o diversa formazione del prestatore per la salvaguardia del posto di lavoro (v.Cass.31520/2019), l'integrazione del servizio svolto dal ricorrente come piantone mediante due sole giornate di portavalori (con le viste limitazioni) in modo tale da fargli raggiungere il monte ore lavorativo previsto dal CNNl. non poteva costituire motivo per costringere il datore di lavoro a destinare l'odierno ricorrente in servizi di portavalori già occupati o in soprannumero considerando inoltre le viste limitazioni soggettive Pare quindi assolto da parte dell'ex datore di lavoro l'onere di provare che al momento del licenziamento del ricorrente, non sussistesse alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa per l'espletamento di mansioni equivalenti e non coperta al momento del licenziamento impugnato. Anche, la necessità di aver prospettato al dipendente, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale, presupponeva l'esistenza di posti lavorativi liberi dove svolgere servizi compatibili con le limitazioni viste.".

La pronuncia è stata reclamata dal M. che ne chiede la riforma mediante le conclusioni sopra riportate.

Il reclamante censura la sentenza sotto il profilo dell'esclusione del motivo ritorsivo e discriminatorio (il cambio di appalto è stata solo l'occasione, utilizzata maldestramente dalla datrice di lavoro, per liberarsi di una persona non gradita, perché affetta dahandicap e disabilità) in quanto il Tribunale poteva avvalersi di elementi presuntivi della loro integrazione mentre aveva dato solamente valore incongruo a dei supposti e semplici "malumori datoriali" nei confronti del lavoratore.

La parte espone inoltre l'argomento sul mancato esperimento della procedura di cui al comma 7 della L. n. 604 del 1966, quale ragione tutelabile nell'ambito delle conclusioni sui vizi del licenziamento e, in ulteriore analisi, critica la statuizione sulla sussistenza del giustificato motivo oggettivo soffermandosi più che altro sulla violazione dell'obbligo di repechage siccome inesattamente esclusa dal Tribunale.

A questo proposito, il reclamante ricorda come l'onere della prova gravi sul datore di lavoro e ribadisce che tale questione deve essere sondata anche nei licenziamenti che accompagnano un cambio appalto -al riguardo, si cita Cass. n. 23789 del 24.9.2019 e l'orientamento del Tribunale di Milano- facendo presente in fatto che la presenza di più posizioni lavorative disponibili per il M., se non altro, la si rinveniva nelle ingenti pratiche della doppia turnazione così come nella mole di straordinari cui il personale era sottoposto, quali inequivocabili indici di carenze organiche colmabili.

Inoltre, il lavoratore poteva essere destinatario di uno dei tanti servizi curati dall'Azienda anche presso siti diversi, senza limitazioni che non fossero quelle che erano già state rilevate in sede sanitaria quale presupposto per il conferimento di mansioni compatibili che potevano anche essere quelle esercitabili in turni notturni e presso altri settori, come era già avvenuto e come si poteva evincere dal fatto che tutto il personale era assegnato a svariate attività.

Il Giudice aveva quindi trascurato tali elementi emersi anche in sede testimoniale e nella missiva INPS in atti da cui si poteva desumere che l'Ente necessitava di servizi di vigilanza attualmente scoperti.

Oltre alle assunzioni cui l'Azienda aveva dato corso sin dall'anno precedente alla risaputa perdita dell'appalto, è infine più che altro dal monte degli straordinari desunto dal vaglio dei cedolini paga che il reclamante afferma la sussistenza delle condizioni per dare continuità dell'utilizzo del lavoratore alle dipendenze dell'I.D.V..

La Società reclamata si è costituita resistendo a tutti gli argomenti di controparte e ha concluso chiedendo la reiezione del gravame come da conclusioni sopra trascritte.

Le ragioni del reclamo non hanno fondamento sotto alcuno dei profili fatti valere dal M..

Le critiche rivolte al passo della pronuncia in cui è stato escluso il riscontro di ragioni discriminatorie e di ordine ritorsivo risentono di un'impostazione generica poiché il reclamante si è limitato alla riproposizione delle ragioni esplicitate in sede di ricorso introduttivo e in sede di opposizione avverso il primario provvedimento col quale il primo Giudice non aveva ravvisato la sussistenza delle due causali illecite.

Per quanto, sotto questo profilo, il motivo di gravame non risulti ritualmente elaborato ponendo in luce in chiave critica gli argomenti trascurati dal Tribunale o rivelatisi insufficienti in seno alle motivazioni complessivamente espresse sia con l'ordinanza che con la sentenza finale, a fronte dell'unica doglianza sull'ingiustizia del passo decisorio, quanto agli assunti del M. sulla condotta discriminatoria, merita di essere ribadito che non la si può fare puramente e semplicemente discendere dalle patologie che avevano reso inabile il prestatore a certi risvolti modali e circostanziali della sua attività lavorativa di guardia giurata, senza menzionare anche la rilevanza di uno stato di handicap additato all'attenzione della datrice di lavoro.

Va infatti considerato che a seguito della certificazione contenuta nel verbale di collegiale medica del 2012 (di cui al doc. 3 ric. fase sommaria) che conteneva un giudizio di idoneità alla mansione con limitazioni dovute alle patologie lombo sacrali, tali limitazioni consistevano nell’"evitare posture erette prolungate e spostamenti pesi superiore ad 8 kg e l'esposizione a basse temperature. E’ da evitare la guida di automezzi, come passeggero la postura fissa su automezzi della durata continuativa massima di 1 ora deve essere alternata con attività in postura eretta di almeno 5 minuti".

La datrice di lavoro ne aveva tenuto conto impiegando da quell'epoca il lavoratore in mansioni confacenti al suo stato di salute sino alla data del licenziamento e su questo aspetto non vi sono contestazioni, innestandosi piuttosto la tesi del reclamante per cui -a distanza di sei anni dalla ricezione di quei dati e dall'ottemperanza prestata dall'Impresaquest'ultima avrebbe proceduto a risolvere la relazione lavorativa dando inammissibilmente peso allo stato di salute invalidante.

In realtà, il contegno ottemperante tenuto dall'I.D.V. per sei anni nei confronti dello stato di malattia, l'assenza di allegazione di indici sintomatici significativi e specifici da parte dell'odierno reclamante sul movente discriminatorio nonché l'inidoneità delle prove addotte al fine di provare che tale era l'intendimento della datrice di lavoro tenuto conto che le domande rivolte ai testi si basavano essenzialmente, in senso vago, agli accenni operati da taluni dell'Istituto alle problematiche che derivavano dalle condizioni del dipendente e, non ultimo, le comprovate ragioni per procedere a un licenziamento effettivamente sorretto da un giustificato motivo oggettivo -come meglio si vedrà di seguito- costituiscono un insieme di elementi univoci al fine ritenere che l'ipotizzata causale illecita non avesse alcuna consistenza e alcun peso in ordine al recesso impartito alla fine del febbraio 2018.

Analoghe considerazioni devono valere per l'affermata finalità ritorsiva, non solo per l'assenza di prove anche solo di tipo indiziario relative a questo tipo di movente, ma anche perché le uniche rivendicazioni del M., che nella sua ottica avrebbero provocato la reazione punitiva datoriale, precedono di anni il licenziamento di cui si tratta in questa sede, dato che la sentenza della Corte di Appello di Milano che aveva riconosciuto al M. il suo attuale IV livello di inquadramento era del 2013 e non vi è menzione di altro.

Esclusa pertanto la sfera di tutela contemplata dal primo comma dell'art. 18 L. n. 300 del 1970, si deve anche disattendere il motivo di reclamo vertente sul caso di inefficacia previsto dal comma 6 della stessa norma: sin dal suo primo atto difensivo, il lavoratore ha dedotto non essere stata esperita la procedura di conciliazione ex art. 7 L. n. 604 del 1966 e tale omissione dovrebbe concretare il presupposto della tutela indennitaria previsto dal comma 5 cit. ma, come puntualmente eccepito dalla difesa della Società, trattandosi di un caso di cambio appalto l'Azienda era esonerata dall'incombente sulla base della previsione di cui al 6 comma dell'art. 7 L. n. 604 del 1966 per come introdotto dalla L. n. 92 del 2012.

Sulla sussistenza degli estremi del giustificato motivo oggettivo è fondamentale la motivazione dedotta in senso al provvedimento espulsivo che faceva riferimento al cambio dell'appalto comportante la perdita del servizio di vigilanza alla sede territoriale di Sondrio della Regione Lombardia, con il subentro di una nuova esecutrice I.V. S.r.l. alle cui dipendenze il M. sarebbe transitato in forza della nuova assunzione all'indomani del licenziamento.

A fronte di tale evento, implicante principalmente la perdita di quel servizio, l'odierna reclamata era tenuta a dimostrare l'impossibilità di riutilizzare il dipendente in altra posizione lavorativa esistente.

Al riguardo l'I.D.V. ha prodotto la sua pianta organica al momento del recesso, il prospetto delle nuove assunzioni e l'estratto LUL sino al novembre 2019, tutti documenti che non sono stati contestati e dai quali è possibile evincere anche quali attività fossero rimaste in capo alla Ditta.

Tra di esse sono annoverati dei servizi già assegnati ad altro personale in organico e non utili al lavoratore per esservi ricollocato in maniera compatibile con le limitazioni operative emergenti dal verbale del 2012.

Si tratta infatti di servizi stradali, di piantonamento diurno e notturno, espletabili solo presso la centrale operativa nonché di trasporto valori ovvero richiedenti la permanenza dell'addetto a bordo di automezzi, tali da presentare evidenti controindicazioni per via della permanenza di presenze e di posture necessitate dal tipo di compito e in larga parte sfavorevoli

Da un canto, vi era quindi una serie di ragioni ostative in vista del reinserimento non ovviabile data la condizione di non fungibilità del lavoratore derivante dal suo stato di salute e dall'adibizione di altro personale in servizio non essendo, del resto, esigibili modificazioni organizzative e/o di consistenza organica nemmeno in ragione della peculiare incidenza delle turnistiche e dello straordinario per come dedotti dal reclamante, senza considerare che si trattava di fenomeni non descritti nella loro effettiva portata e comunque non in grado di determinare ex se variazioni tali da comprimere o incidere sull'autonomia delle scelte dell'Impresa.

Oltre a questo, è stato dimostrato da parte dell'Istituto di Sorveglianza l'espletamento di nuove assunzioni dopo il licenziamento del M. e sino al novembre 2019 ma, come ben si evince dal doc. 1 allegato dalla resistente nella fase di opposizione, ciò era avvenuto per instaurare servizi a termine, per profili non coincidenti con quello del M. poiché notevolmente inferiori a quelli di un IV livello (si vedano le assunzioni di personale di VI livello ricavabili dai LUL) oppure poiché implicanti posizioni (di addetto alla centrale) incompatibili con la sfera professionale di una guardia giurata ovvero oneri esecutivi non in linea con le limitazioni gravanti sul lavoratore; al proposito valga anche il prospetto di cui al doc. 2 preciso nel distinguere, dopo le assunzioni a tempo determinato, otto posizioni implicanti turni anche notturni e stradali da altre quattro posizioni per servizi di piantonamento.

La dimostrazione da parte della datrice di lavoro anche dell'insussistenza di altre posizioni ove poter ricollocare il M. finisce per integrare gli estremi del giustificato motivo oggettivo.

Il reclamo va pertanto respinto come da dispositivo con la condanna del reclamante a rifondere le spese del presente grado nella misura ivi liquidata, tenuto conto di quanto previsto dal D.M. 10 marzo 2014, n. 55 e dal D.M. 8 marzo 2018, n. 37, del valore della controversia e del suo grado di complessità, nonché dell'assenza di attività istruttoria nella presente fase del giudizio.

Sussistono nella specie i presupposti per l'applicazione dell'art. 13 comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002 per il raddoppio del contributo unificato a carico del reclamante.

P.Q.M.

Respinge il reclamo proposto avverso la sentenza n. 42/2021 in data 15/6/2021 del Tribunale di Sondrio.

Condanna il reclamante rifondere le spese del presente grado liquidate in complessivi € 3.300,00 oltre IVA e CPA.

Sussistono nella specie i presupposti per l'applicazione dell'art. 13 comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002 per il raddoppio del contributo unificato a carico del reclamante.

Conclusione
Così deciso in Milano, il 11 gennaio 2022.

Depositata in Cancelleria il 1 aprile 2022.