REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DI APPELLO DI ROMA

V SEZIONE LAVORO

composta dai seguenti magistrati:

Dott.ssa Maria Antonia Garzia - Presidente

Dott. Carlo Chiriaco - Consigliere rel.

Dott.ssa Sabrina Mostarda - Consigliere

Riunita in camera di consiglio il giorno 28/01/2022,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella controversia in materia di lavoro in grado di appello iscritta al n. 3803 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno 2019 vertente

TRA

C. SOC COOP P.A. (c.f. (...) ) rappresentata e difesa come in atti dagli Avv.ti. FAVALLI GIACINTO; DE LUCIA VALERIA; ZUCCHINALI PAOLO; LESCE DAMIANA, con domicilio eletto PIAZZA GIUSEPPE MAZZINI, 27 C/O TRIFIRO’ & PARTNERS - ROMA

APPELLANTE

E

C.C. (c.f. (...)), rappresentato e difeso come in atti dall'Avv. MICHIELAN GIAMPIERO, con domicilio eletto in VIA FRANCESCO D'OVIDIO 71 ROMA

APPELLATO

Oggetto: appello avverso la sentenza emessa dal Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, n. 8391/2019, pubblicata in data 03/10/2019.

Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1. - Con ricorso depositato in data 15/11/2019 la C. soc. coop. p.a. ha proposto appello - con richiesta di integrale riforma e vittoria delle spese del doppio grado - avverso la sentenza in epigrafe indicata, con cui il Tribunale di Roma l'ha condannata al pagamento, in favore di C.C., della somma complessiva di € 8.746,59 nonché al pagamento delle spese di lite, con attribuzione, a titolo di differenze retributive richieste dal ricorrente per il periodo dedotto in giudizio, avendo svolto quest'ultimo - inquadrato nel III livello super e dal marzo 2013 nel III livello Ruolo tecnico-operativo del ccnl per i dipendenti di Istituti di Vigilanza privata, con mansioni di Guardia particolare giurata - lavoro straordinario e lavoro nei giorni di riposo turnario non retribuito per intero, così come emerso dai conteggi elaborati dalla consulenza tecnica di ufficio.

La società appellante impugna detta statuizione sulla base di quattro motivi ai quali resiste l'appellato con memoria di costituzione depositata telematicamente 13 aprile 2021.

Assegnati alle parti i termini per il deposito telematico di note contenenti le sole istanze e conclusioni in luogo dello svolgimento dell'udienza già fissata per la discussione, ai sensi dell'art. 221, comma 4, D.L. n. 34 del 2020 conv. in L. n. 77 del 2020, la causa, sulle conclusioni riportate in atti, è stata decisa come da dispositivo.

2. - Con il primo motivo parte appellante lamenta l'erroneità della decisione per avere recepito acriticamente le conclusioni del ctu senza motivare in ordine alle specifiche critiche mosse ad essa dalla difesa della società resistente. Lamenta al riguardo l'omessa concessione di un termine per consentire di esplicitare i propri rilievi critici alle argomentazioni contenute nella relazione peritale. Richiama alcuni arresti giurisprudenziali sul tema.

Con il secondo motivo si deduce l'omessa o insufficiente motivazione in relazione alle specifiche difese spiegate dalla società resistente riguardo alla correttezza dei conteggi elaborati nelle buste paga oggetto di impugnazione, atteso che essi erano stati effettuati sulla base dei consuntivi delle ore svolte che lo stesso ricorrente provvedeva ad inviare mensilmente all'ufficio servizi.

Con il terzo motivo si chiede la riforma della sentenza nella parte in cui non ha minimamente tenuto conto dell'eccezione sollevata dalla scrivente difesa nella propria memoria di costituzione, circa il mancato assolvimento dell'onere della prova su di lui gravante dell'asserito svolgimento di lavoro straordinario da parte del C..

Infine, con il quarto motivo la difesa appellante contesta ancora una volta le conclusioni rassegnate dal consulente tecnico di ufficio.

Segnatamente, deduce che al ricorrente, stante le esigenze operative del servizio ove era impiegato, era stato applicato il sistema orario previsto dal contratto integrativo territoriale di Roma c.d. "5+ 2" che prevedeva una prestazione lavorativa ordinaria di 8 ore giornaliere per 5 gg lavorativi seguita da 2 giorni di riposo. Diversamente, da mese di maggio 2016, in virtù di quanto previsto dal contratto integrativo aziendale, al ricorrente era stato stata applicato il sistema orario previsto dal CCNL c.d. "5 + 1" che prevedeva una prestazione lavorativa ordinaria di 7 ore giornaliere per 5 giorni lavorativi seguita da 1 giorno di riposo.

Dall'esame effettuato sul LUL - Sezione Presenze di C., relativo al C., era emersa una errata quantificazione delle ore di straordinario e/o di Banca delle ore da erogarsi al lavoratore, non conformi al dettato contrattuale (nazionale, territoriale ed aziendale), oltre ad un errato riporto delle ore di lavoro straordinario nel prospetto "dettaglio differenze mensili" rispetto al prospetto analitico del calcolo del TFR delle ore lavorate effettuato dalla Società. Infatti, gli scostamenti tra il prospetto presenze della perizia e il dettaglio delle differenze mensili della perizia erano determinati dalla ore lavorate ordinarie nei giorni di riposo.

Poiché per la prestazione lavorativa effettuata nel giorno previsto di riposo, salvo il diritto di recupero, spetta alla GPG un compenso pari ad una percentuale (il cui valore è diversificato) della quota giornaliera della normale retribuzione (vedi art. 73 del CCNL del 2004, art. 73 del CCNL del 2013, art. 15 del Contratto integrativo territoriale) e una maggiorazione per le ore eccedenti l'orario contrattuale giornaliero (vedi artt. 116 e 79 del CCNL del 2004, artt. 116 e 79 del CCNL del 2013), dai conteggi effettuati dal CTU è emerso invece che le ore di lavoro contrattuale giornaliero (8 ore al giorno fino al mese di aprile del 2016 e 7 ore al giorno dal mese di maggio del 2016 fino alla cessazione del rapporto di lavoro), sono state valorizzate come ore di lavoro straordinario, in evidente contrasto con quanto previsto dalla contrattazione collettiva. In altre parole, il CTU (come pure il CTP di parte ricorrente) ha sostenuto - erroneamente- che anche le ore "ordinarie" svolte nella giornata di riposo spostato debbano essere pagate come le ore straordinarie.

Ed invero, il CCNL prevede espressamente la maggiorazione del 135% solo per le ore straordinarie. Peraltro, la disposizione collettiva è ineccepibile nello specificare che solo le ore straordinarie debbano essere maggiorate. Ed invero, le guardie particolari giurate hanno una retribuzione c.d. mensilizzata, ovvero percepiscono sempre una retribuzione lorda mensile corrispondente a 26 giornate (parametro previsto dal CCNL).

Ciò sia quando saltano il giorno di riposo, sia quando lo recuperano.

Quindi, se si volessero considerare anche le ore ordinarie svolte nel giorno di riposo con la maggiorazione del 135%, significherebbe che quelle ore sono già state interamente retribuite, pertanto, quando in seguito il lavoratore recupera il riposo saltato assentandosi dal lavoro in un giorno lavorativo non potrebbe percepire la retribuzione intera perché l'assenza dovrebbe essere non retribuita.

Ed invero, se tali ore sono già state retributive quando il dipendente ha lavorato, quando si assenta non potrebbe essere retribuito di nuovo. In conclusione, quindi, nei conteggi effettuati dal CTU tali ore verrebbero pagate due volte, una con la maggiorazione del 35% prevista solo per le ore straordinarie, la seconda mediante recupero del giorno di riposo, retribuito per intero senza alcuna trattenuta.

Si deduce inoltre l'erronea valutazione da parte del ctu delle ore di lavoro straordinario rapportate a 40 ore settimanali senza alcun distinguo della variazione intervenuta medio tempore dell'orario di lavoro giornaliero.

3. - Riassunti così i motivi di gravame, la Corte reputa l'appello nel suo complesso infondato.

3.1. - Riguardo al primo punto di censura, va ricordato che non risulta violato il diritto di difesa per la mancata concessione di un ulteriore termine per svolgere rilievi alla consulenza tecnica di ufficio successivi al suo deposito qualora essi non integrino eccezioni di nullità relative al suo procedimento, come tali disciplinate dagli artt. 156 e 157 c.p.c., atteso che tutte le argomentazioni di carattere tecnico dovevano e sono state compiute, a norma del terzo comma dell'art. 195 c.p.c., modificato ad opera della L. n. 69 del 2009, nel termine indicato dal giudice decorrente dalla comunicazione da parte del ctu ai ctp "bozza" della propria relazione.

3.2. - Nel rito del lavoro, poi, il dibattito sui temi del processo è destinato ad esaurirsi nell'udienza di discussione, essendo rimessa alla valutazione di opportunità del giudice la concessione alle parti, che lo richiedono, di un ulteriore termine non superiore a dieci giorni prima dell'udienza successiva per il deposito di note difensive.

3.3. - Ma anche in questo caso - in cui non è stato autorizzato il deposito di note - , nessun vulnus al diritto di difesa è ravvisabile per il solo fatto di non aver potuto svolgere ulteriori argomentazioni difensive, atteso che se è vero che il secondo termine previsto dall'art. 195 c.p.c., comma 3, così come modificato dalla L. n. 69 del 2009, svolge, ed esaurisce, la sua funzione nel sub-procedimento che si conclude con il deposito della relazione dell'ausiliare, è anche vero che in difetto di esplicita previsione in tal senso, la mancata prospettazione al consulente tecnico di ufficio di rilievi critici non preclude alla parte di arricchire e meglio specificare le relative contestazioni difensive nel successivo corso del giudizio e, quindi, anche in sede di gravame, laddove tale accertamento sia stato posto a base della decisione di primo grado ( v. in termini Cass. 18657/2020).

Pertanto la censura oltre a non essere conducente ad una riforma della decisione si appalesa in rito pure infondata.

4. - Passando all'esame dei restanti motivi, che possono essere esaminati congiuntamente essendo tra loro strettamente connessi, valgono le considerazioni che seguono.

4.1. - Il Tribunale ha evidenziato che, a fronte della lamentela del ricorrente di avere percepito compensi esattamente risultanti dai prospetti paga emessi dall'azienda in misura inferiore rispetto ai servizi svolti e degli orari di lavoro effettivamente osservati - secondo il sistema 5+1+1 - , così come esattamente indicati nei ruolini di servizio allegati, la società resistente ha dedotto che i prospetti erano stati compilati alla stregua dell'orario mensilmente comunicato dal ricorrente (ruolini allegati in ricorso) e che il regolamento dell'orario non era stato sempre lo stesso (dal maggio 2016, si era applicato il sistema 5+1) con diversa determinazione dell'orario straordinario, mentre aveva sempre corrisposto le maggiorazioni per i riposi spostati e inerenti al lavoro festivo e straordinario.

Il Tribunale ha altresì dato per pacifica sia l'applicazione del CCNL e della contrattazione integrativa richiamati in ricorso, l'inquadramento posseduto dal ricorrente e le particolari modalità di servizio così come specificamente indicate nel ricorso introduttivo, sia la sovrapposizione delle prestazioni rese dal ricorrente con quelle dallo stesso indicate all'azienda nei rapportini presenze, inviate mensilmente, e poste a base delle buste paga in atti.

4.2. - Alla stregua di tali emergenze, pacifiche, quindi, perde di rilievo ogni argomentazione difensiva diretta a sconfessare la domanda attorea per carenza di prova circa l'effettuazione di lavoro straordinario, festivo e notturno oltre quello risultante dalle indicazioni fornite dallo stesso ricorrente e riportati nei ruolini di presenza, atteso che quest'ultimo non ha allegato né chiesto di provare l'eventuale maggior orario lavorativo osservato e l'ammontare dello stesso rispetto a quanto già risultante dalla medesima documentazione versata in atti, lamentando piuttosto sulla base di tali dati un percepito inferiore rispetto al dovuto, in forza dei conteggi analitici allegati in ricorso. Cosicché anche il secondo e terzo motivo vannosicuramente disattesi.

4.3. - Venendo ai risultati della ctu, fatti propri dal Tribunale in quanto ottenuti secondo una corretta interpretazione della disciplina contrattuale collettiva, vale osservare che lo stesso ctu a seguito delle osservazioni dei ctp ha specificato che i conteggi venivano svolti sulla base della su richiamata disciplina contrattuale che prevede, per le turnazioni del personale del ruolo tecnico operativo, o il sistema 5 + 1 (articolo 76 CCNL di riferimento) o 6 + 1 + 1 (articolo 77 CCNL di riferimento), turnazione questa prevista anche dal contratto integrativo territoriale di lavoro per i Dipendenti del Settore della Vigilanza Privata del Territorio di Roma e Provincia.

Quanto al riposo settimanale l'art. 73 ccnl prevede che: "il dipendente ha diritto ai sensi delle vigenti leggi in materia ad un giorno di riposo settimanale che può anche non decorrere dalle ore 24 ai sensi degli artt. 3 e 16 della L. 22 febbraio 1934, n. 370, fermo restando che tale riposo non assorbe quello giornaliero di cui al precedente articolo.

Per il personale tecnico operativo, potrà cadere, in un giorno diverso dalla domenica.

In relazione all'esigenza di non esporre comunque i beni pubblici e privati oggetto di vigilanza a gravi rischi, in attuazione a quanto previsto dall'artt. 9 comma 2 lettera D del D.Lgs. n. 66 del 2003 e 17 comma 4, si conviene che, il personale può essere chiamato per esigenze di servizio a prestare la propria opera nei giorni di riposo settimanale e che il periodo di riposo previsto dall'art. 9 - 1 comma del D.Lgs. n. 66 del 2003 di 24 ore consecutive da cumulare con il riposo giornaliero di 11 ore, possa essere ridotto.

Fermo restando quanto previsto dal precedente art. 72 in materia di riposo giornaliero, il dipendente chiamato a prestare la propria opera nel giorno di riposo settimanale avrà diritto oltre al recupero delle giornate di riposo, ad un compenso pari al 30 % della quota giornaliera della normale retribuzione di cui all'art. 105 CCNL nel caso in cui il recupero del riposo avvenga entro il settimo giorno.

Qualora il recupero di cui sopra avvenga dopo sette giorni consecutivi e di effettivo lavoro, in sostituzione dell'indennità di cui al comma precedente, verrà corrisposto un risarcimento danni pari al 40 % della normale retribuzione giornaliera e/o oraria, di cui ad art. 105 del presente CCNL".

4.4. - Orbene il ctu, al riguardo, ha convenuto con la difesa tecnica di parte resistente che ha puntualizzato che qualora il recupero di cui sopra avvenga dopo sette giorni consecutivi e di effettivo lavoro, in sostituzione dell'indennità di cui al comma precedente, dovrà essere corrisposto un risarcimento danni pari al 40 % della normale retribuzione giornaliera e/o oraria, di cui ad art. 105 del CCNL anche se (v. contestazione di parte res.) il riposo spostato e riposo lavorato (art. 15 del contratto integrativo aziendale) prevedono una maggiorazione del 25 % e non una maggiorazione del 30 % prevista dal CCNL nazionale.

4.5. - I conteggi così ottenuti hanno tenuto conto della variazione percentuale di maggiorazione spettante per il riposo spostato, conseguendone una quantificazione delle differenze retributive maturate rispetto ai compensi percepiti sulla base delle buste paga in complessivi € 7.650,79 oltre interessi e rivalutazione ( per un totale di € 8.746,59).

A fronte dei conteggi elaborati dall'ausiliare del Giudice - che appaiono immuni da vizi logici o di metodo e certamente aderenti alla disciplina contrattualcollettiva nazionale e integrativa - parte appellante reitera le medesime osservazioni rilevando che erroneamente le ore "ordinarie" svolte nella giornata di riposo spostato debbano essere pagate come ore straordinarie, ma ancora una volta trascura che lo stesso ctu ha fatto corretta applicazione della disciplina contrattuale per la quale la maggiorazione nei giorni di lavoro spostato o di recupero lavorato è quella prevista dall'art. 105 ccnl ( art. 73 sopra richiamato) sia pure con la modifica prevista dall'art. 15 del c.i.a. ( pari al 25% della retribuzione ordinaria).

Non è in discussione invece che in ogni caso il lavoratore avrà diritto al recupero delle giornate di riposo a norma dell'art. 73 ccnl cit..

4.6. - Quindi, è errata la conclusione secondo cui il lavoratore riceverebbe una duplicazione della retribuzione solo perché "quando ha recuperato il riposo stando a casa in un giorno lavorativo" è stato retribuito regolarmente.

5. - Conclusivamente, assorbita ogni altra questione ivi compresa quella relativa alla contestata inammissibilità dell'appello per genericità dei motivi e tutte quelle dedotte in primo grado ma non riproposte in sede di gravame, l'appello deve essere respinto e confermata integralmente la sentenza impugnata.

6. - Le spese seguono la soccombenza della società appellante, liquidate come in dispositivo, con attribuzione.

7. - Deve darsi atto della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo dell'art. 13, comma 1quater, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, introdotto dal comma 17 dell'art. 1 della L. 24 dicembre 2012, n. 228, ai fini del raddoppio del contributo unificato per i casi di impugnazione respinta integralmente o dichiarata inammissibile o improcedibile.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando, così provvede:

a) rigetta l'appello.

b) Condanna l'appellante al pagamento, in favore dell'appellato, delle spese del grado che liquida in complessivi € 1.800,00 oltre al rimborso delle spese generali forfetarie al 15 %, Iva e Cpa come per legge, da distrarsi ex art. 93 c.p.c..

c) Ai sensi dell'art. 13, comma 1quater, D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte appellante di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1bis dello stesso art. 13 D.P.R. n. 115 del 2002, se dovuto.

Conclusione
Così deciso in Roma il 28 gennaio 2022.

Depositata in Cancelleria il 23 marzo 2022.