REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI ROMA

III Sezione Lavoro

Il Giudice del Lavoro, dott. Amalia Savignano, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nella causa di lavoro iscritta al Ruolo Generale degli Affari Contenziosi per l'anno 2021 al n. 42 decisa all'udienza del 20.1.2022 e vertente

TRA

F.C., rapp.to e difeso in virtù di procura in calce al ricorso introduttivo, dall'Avv. Paolo Trinchieri, elett.te dom.ta in Roma, Via Lucio Elio Seiano 80, presso lo studio del proprio difensore

RICORRENTE

E

G. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rapp.ta e difesa in virtù di procura in calce alla memoria di costituzione, dagli Avv.ti Gianfranco Montaretto Marullo e Giuliano Montaretto Marullo, elettivamente domiciliata presso lo studio dei propri difensor in Roma, P.zza Cavour 17

RESISTENTE

Oggetto: cessione di azienda; subingresso in appalto; diritto al medesimo trattamento retributivo corrisposto dalla cessante.

Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Con ricorso depositato in data 4.1.2021, F.C. si è rivolto al Tribunale di Roma, in funzione di Giudice del Lavoro, esponendo in premessa: di aver lavorato per la società I. Srl, a decorrere dal 1.2.2015, con qualifica di addetto alla reception e inquadramento al livello D, CCNL Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari, nell'ambito di appalto per i servizi di vigilanza delle sedi della A.R.; di avere sempre percepito, oltre alla retribuzione tabellare, anche un superminimo (nella misura di Euro 138,29 a mese) ed un assegno ad personam (nella misura di Euro 21,00 al mese), nonché i buoni pasto; di essere transitato alle dipendenze della G. Srl, a decorrere dal 7.4.2017, in seguito al cambio nella gestione del suddetto appalto; di non aver più percepito, a decorrere da tale momento, i trattamenti retributivi aggiuntivi erogatigli dalla precedente datrice di lavoro.

Tanto premesso, ha altresì rappresentato che il servizio appaltato era rimasto il medesimo e che non vi erano stati "elementi di discontinuità con quello svolto dalla azienda I. Srl". Invocata la disciplina operante in caso di trasferimento di azienda, ai sensi degli artt. 2112 c.c. e 29 D.Lgs. n. 276 del 2002, e in via subordinata quanto "previsto dal CCNL di categoria" in tema di subingresso nell'appalto, ha sostenuto di aver diritto al mantenimento del medesimo trattamento retributivo percepito alle dipendenze dell'azienda cessante (ivi comprese quindi le voci retributive accessorie del superminimo e dell'assegno ad personam). Per l'effetto ha chiesto le differenze retributive maturate a tale titolo, avuto riguardo anche alle voci retributive indirette, da ricalcolarsi per effetto dell'inserimento delle suddette voci accessorie nella base di calcolo della retribuzione diretta. Ha infinte rappresentato di non aver più percepito dall'azienda subentrante i buoni pasto, in precedenza sempre percepiti e comunque spettanti in forza del Contratto Integrativo Territoriale applicabile alle Aziende del Settore della Vigilanza Privata del Territorio di Roma e Provincia.

Tanto allegato in fatto e argomentato in diritto, ha quindi concluso chiedendo di: "accertare e dichiarare il diritto del ricorrente ad ottenere il pagamento delle differenze retributive e delle indennità di lavoro subordinato come indicate nel ricorso e condannare, pertanto, la convenuta a corrispondergli la somma lorda di Euro 11.919,99 (di cui Euro 2.719,20 pari a n. 618 buoni pasto) o, in subordine, la somma di Euro 9.200,79 per le indennità descritte e n. 618 buoni pasto o la somma maggiore o minore ritenuta di giustizia, oltre a rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di maturazione dei singoli crediti al loro soddisfo".

Si è tempestivamente costituita in giudizio la società G.. Srl, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

All'udienza del 20.1.2022, svolta con modalità di trattazione scritta, ai sensi dell'art. 221, comma 4, D.L. n. 34 del 2020, conv. in L. n. 77 del 2020, la causa è stata decisa con la presente sentenza di rigetto del ricorso, sulla base delle seguenti motivazioni.

Non appare, innanzi tutto, accoglibile la tesi attorea posta a base della domanda principale, secondo cui tra la cessante e la subentrante nell'appalto in questione si sarebbe realizzato un trasferimento di azienda, non avendo la parte ricorrente allegato e chiesto di provare le circostanze in fatto idonee a suffragare l'applicabilità nel caso in esame dell'art. 2112 c.c..

Nel caso di subingresso nell'appalto, l'ambito di operatività dell'art. 2112 c.c., è regolato dall'art. 29, comma 3, D.Lgs. n. 276 del 2003, così come modificato dall'art. 30 della L. n. 122 del 2016 (entrata in vigore in data 23.7.2016 e quindi prima della stipula del contratto tra la A.R. e la società resistente), che dispone che: "L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto di appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinino un specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento di azienda".

Al fine di determinare l'esatta portata della norma in questione e segnatamente della atecnica nozione di discontinuità, quale criterio distintivo dell'identità dell'impresa, devono prendersi le mosse dalle censure formulate da parte della Commissione dell'Unione Europea riguardo all'originario testo del comma 3 del cit. art. 29 (che così disponeva: "L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore ... non costituisce trasferimento di azienda o di parte di azienda"), ritenuto in contrasto con la direttiva 2001/23/CE, nella misura in cui escludeva "la configurazione del subentro nell'appalto come trasferimento d'azienda o di parte d'azienda in tutti i casi in cui il medesimo subentro non sia accompagnato, oltre che dal passaggio di personale, da un trasferimento di beni di non trascurabile entità".

Dunque, proprio avuto riguardo a tale specifico motivo di censura, posto a base della riforma della norma, deve ritenersi pacifico che, nel caso in cui vi sia un trasferimento (anche non effettuato mediante un rapporto negoziale diretto, ma con l'intermediazione di un soggetto terzo, quale appunto il committente) di un nucleo organizzato di beni e mezzi per la realizzazione dell'opera o per l'espletamento del servizio oggetto di appalto, il subingresso nell'appalto configura senz'altro una cessione di azienda, come invero già ritenuto anche sotto la vigenza del precedente testo normativo dalla giurisprudenza (v. Cass. 17063/2015; Cass. 1102/2013; Cass. 15094/2011), sulla base degli arresti sul punto della Corte di Giustizia Europea in tema di definizione del concetto di trasferimento di azienda alla luce della Direttiva n. 77/187. Nel caso in cui invece il subentrante nell'appalto si avvalga di propri mezzi e strumenti per l'espletamento della propria attività, la suddetta 'discontinuità' può senz'altro ritenersi sussistente, con conseguente non configurabilità di un trasferimento di azienda ed esclusione quindi dell'applicabilità dell'art. 2112 c.c., con le relative tutele per i lavoratori già impiegati nell'appalto.

Ora però nel caso, come quello in esame, di appalti cd. labour intensive, aventi ad oggetto cioè l'espletamento di servizi per la cui realizzazione è richiesto lo scarso uso di beni materiali, in quanto invece dipendenti in via decisiva dalla prestazione del lavoro umano, la valutazione della presenza o meno di elementi di discontinuità non può che prendere la mosse dalla peculiarità del servizio dedotto in contratto, rispetto al quale non può che esplicarsi l'autonomia organizzativa dell'appaltatore (si veda al riguardo la distinzione tra appalto genuino e somministrazione di manodopera sancita dall'art. 29 D.Lgs. n. 276 del 2003, secondo cui, appunto, "... il contratto di appalto stipulato e regolamentato ai sensi dell'art. 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto ...").

In altre parole, quindi, in appalti labour intensive, ciò che rileva è che il soggetto subentrante sia o meno caratterizzato da una propria specifica organizzazione e gestione dei processi lavorativi, rispetto a quella del precedente appaltatore, ben potendosi identificare tale autonoma e specifica organizzazione laddove, ad esempio, vengano stabilite modalità di svolgimento del servizio appaltato che comportino una diversa distribuzione dell'orario di lavoro, una diversa turnazione, un diverso monte orario dei singoli lavoratori, in coerenza con le esigenze organizzative dell'imprenditore subentrante, divergenti dalla precedente organizzazione stabilità dall'appaltatore cessante.

Tanto chiarito, a nulla rileva l'identità del servizio appaltato (si vede deduzione in tal senso al cap. 8 del ricorso), in quanto altrimenti in ogni ipotesi di subingresso nel medesimo servizio dovrebbero trovare applicazione le tutele dell'art. 2112 c.c.. Non appare infatti sostenibile che il legislatore, con la modifica del comma 3 dell'art. 29 cit., abbia inteso sostanzialmente far confluire tale ipotesi di successione nell'appalto (ovvero come detto la successione nel medesimo servizio) nella fattispecie del trasferimento di azienda. Il legislatore infatti si è chiaramente mosso in tale direzione solo con riferimento alle società a partecipazione pubblica, laddove ha stabilito: "All'esclusivo fine di favorire i processi di cui al presente articolo, in occasione della prima gara successiva all'affidamento in favore della società a controllo pubblico interessata da tali processi, il rapporto di lavoro del personale già impiegato nell'appalto o nella concessione continua con il subentrante nell'appalto o nella concessione ai sensi dell'articolo 2112 del codice civile" (v. comma 9 del cit. art. 29).

Nelle altre ipotesi di subingresso nell'appalto, quindi, come detto, a segnare la distinzione rispetto alla fattispecie di cessione di azienda non può che essere l'autonoma organizzazione dei fattori produttivi (ovvero per il caso di appalti labour intensive l'autonoma organizzazione del fattore lavoro), in essa sostanziandosi la discontinuità, determinante la specifica identità dell'impresa subentrante.

In merito, poi, alla ripartizione dell'onere probatorio, è evidente che è il lavoratore che assume essersi sostanzialmente realizzata una cessione d'azienda, a fronte di una formale vicenda successoria in un appalto di servizi, a dover dimostrare gli elementi costitutivi di detta cessione ovvero l'assenza di "elementi di discontinuità" e, dunque, come detto, l'assenza di novità sotto il profilo dell'organizzazione del fattore lavoro.

Ebbene, nel caso in esame, la parte ricorrente si è limitata a dedurre la (per quanto detto) irrilevante identità delle servizio assunto dalla subentrante ed, in termini assolutamente generici ed apodittici, l'assenza di elementi di discontinuità. Nulla è dedotto in relazione al profilo dell'organizzazione dei mezzi necessari all'espletamento del servizio.

In assenza, quindi, dell'assolvimento dell'onere di allegazione, prima, e di prova, poi, in ordine ai presupposti in fatto idonei a far configurare un'ipotesi di cessione di azienda, deve escludersi la fondatezza della domanda formulata in via principale dal ricorrente.

Una volta esclusa l'applicabilità nel caso in esame dell'art. 2112 c.c. (ai sensi del quale "In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano"), deve poi rilevarsi l'assenza di una disposizione di legge che imponga all'azienda subentrante nell'appalto di mantenere ai lavoratori transitati alle proprie dipendenze il medesimo trattamento retributivo, percepito alle dipendenze della cessante, neppure sussistendo un obbligo di applicazione del medesimo CCNL applicato dalla cessante (l'articolo 30, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici si limita infatti a prevedere che "Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente").

L'assunzione da parte dell'impresa subentrante comporta infatti la costituzione ex novo del rapporto di lavoro (sia pure con l'anzianità convenzionale maturata); sicché il datore di lavoro non è vincolato al mantenimento del trattamento retributivo percepito dal lavoratore prima del passaggio alle sue dipendenze (e tantopiù delle voci accessorie, quali il superminimo e l'assegno ad personam), a meno che tale obbligo non sia previsto dalle cd. clausole sociali contenute nel contratto di appalto o nel CCNL.

Ebbene, il ricorrente non ha richiamato alcuna clausola del contratto di appalto che imponga alla subentrante tale vincolo, né esso può farsi automaticamente discendere dall'obbligo di assunzione del personale dipendente dall'impresa cessante.

Per quanto riguarda poi le previsioni in tal senso eventualmente contenute nel CCNL, nella Sezione relativa ai Servizi Fiduciari (che pacificamente trova applicazione al rapporto di lavoro del ricorrente, avuto riguardo alle mansioni di addetto alla reception da questo svolte), deve rilevarsi che nel Titolo II, relativo appunto al "Cambio d'appalto e/o affidamento di servizio", dopo l'art. 2, che espressamente qualifica la presente "disciplina contrattuale" come "cogente", con l'art. 5, comma 3, è semplicemente previsto che "Ai lavoratori assunti ... verrà assicurato il trattamento economico e normativo stabilito dalla presente sezione. Ad essi verranno mantenuti l'anzianità convenzionale e gli scatti di anzianità maturati nel precedente rapporto di lavoro, nel limite massimo del numero di scatti previsti dal presente CCNL, fermo restando che per il trattamento di fine rapporto si terrà conto esclusivamente dell'effettiva anzianità maturata presso l'azienda subentrante".

Per completezza, è bene evidenziare che in altri CCNL (ad es. il contratto Spedizioni e Logistica) è invece espressamente previsto, a carico della subentrante, l'obbligo di garantire lo stesso trattamento retributivo e normativo assicurato dalla cessante; sicché in mancanza di un tale espressa previsione, non appare possibile configurare in capo al ricorrente il diritto al mantenimento del medesimo trattamento retributivo accordatogli dalla precedente datrice di lavoro e segnatamente al mantenimento delle voci accessorie di retribuzione del superminimo e dell'assegno ad personam.

Per quanto riguarda poi i buoni pasto, è appena il caso di osservare che il Contratto Integrativo Territoriale di cui il ricorrente invoca l'applicazione (segnatamente dell'art. 22), è relativo ai "dipendenti del settore della Vigilanza Privata del Territorio di Roma e Provincia", laddove pacificamente il ricorrente non opera in tale settore, ma in quello dei Servizi Fiduciari (come reso evidente dalla altrettanto pacifica applicazione al suo rapporto della relativa specifica Sezione del CCNL Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari).

Una volta escluso che la società resistente, quale subentrante nell'appalto, fosse tenuta a mantenere il trattamento retributivo in precedenza riconosciuto ai lavoratori dalla cessante, quale trattamento di miglior favore rispetto a quanto imposto dalla contrattazione collettiva, non può che rigettarsi anche la domanda relativa ai buoni pasto.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, così provvede:

1. Rigetta il ricorso;

2. Condanna il ricorrente a rifondere alla società resistente le spese di lite, liquidate in Euro 1.618,00, oltre rimborso forfetario spese generali, IVA e CPA.

Conclusione
Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2022.

Depositata in Cancelleria il 20 gennaio 2022.