REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di BERGAMO

Sezione Lavoro

Il Tribunale, nella persona del Giudice del lavoro Elena Greco

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 689/2020 promossa da:

O.D. (C.F. (...)), con il patrocinio dell'avv. Luca Giuseppe Pizzigoni e dell'avv. Andrea Pesenti, elettivamente domiciliato presso il loro studio in Bergamo, via Cucchi n. 5

RICORRENTE

contro

E.S. s.r.l. (già G.A. s.r.l.) (C.F. (...))

CONVENUTO CONTUMACE

Oggetto: pagamento somma
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Con ricorso del 8.5.2020 il ricorrente ha adito il Tribunale di Bergamo, in funzione di giudice del lavoro, per vedere riconosciuto il suo diritto a percepire le differenze retributive di complessivi Euro 16.389,13 dovutegli a titolo di retribuzione per lo svolgimento di ore di lavoro supplementare ricompensate in busta paga come trasferta, di ratei di tredicesima e quattordicesima mensilità mai erogati sin dalla assunzione, di maggiori compensi connessi alla automatica progressione di livello prevista dal c.c.n.l. agenzie investigative e di incidenza di tutte le predette voci sul t.f.r.

A sostegno della propria domanda il ricorrente ha esposto di essere stato assunto presso G.A. s.r.l. sin dal 23.4.2013 con contratto di lavoro part time al 45% e con mansioni di guardia giurata addetta alla vigilanza, di essere stato inquadrato nel sesto livello del c.c.n.l. agenzie investigative, di aver invece lavorato con orario giornaliero di sei ore per sei giorni a settimana sì da aver svolto un orario di lavoro part time al 90% e di aver però visto ricompensare le ore di lavoro supplementare solo mediante la dazione mensile della somma di Euro 500,00-600,00 a titolo di indennità di trasferta laddove la stessa somma di denaro era invece preposta a ricompensare lo svolgimento di ore di lavoro supplementare, di non aver mai percepito in costanza del rapporto di lavoro la tredicesima e la quattordicesima mensilità, di non aver neppure conseguito gli scatti automatici dal sesto livello di iniziale inquadramento al quinto livello dopo un anno dall'assunzione e del quinto livello al quarto livello dopo il decorso di un ulteriore anno di tempo, nonostante la precipua previsione pattizia in tal senso.

Pur ritualmente evocata in giudizio E.S. s.r.l. (già G.A. s.r.l.) non si è costituita in giudizio.

Disposta la rinotifica del ricorso per aver parte ricorrente emendato il nome identificativo della società convenuta e, preso atto che G.A. s.r.l. con decorrenza dal 2.9.2016 aveva mutato la propria denominazione in E.S. s.r.l., istruita la controversia con l'ammissione della prova per interpello del convenuto e disposta poi la trattazione scritta della causa ai sensi dell'art. 221, comma 4, L. n. 77 del 2020, all'odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto per le ragioni e nei limiti che di seguito si espongono.

In via preliminare rileva il giudicante che la evocazione in giudizio della società convenuta con la denominazione "G.A. s.r.l." non pregiudica la valida instaurazione del contradditorio, atteso che in data 2.7.2020 il ricorrente - preso atto della erronea indicazione in ricorso del nominativo della convenuta - ha espressamente emendato il proprio atto ed ha proceduto a rinotificare il ricorso accludendo al medesimo il decreto del 3.7.2020 nel quale il giudice ha dato atto della erronea individuazione nel ricorso introduttivo della denominazione della convenuta ed ha disposto che parte attorea notificasse, unitamente al ricorso, il decreto d fissazione dell'udienza nel quale era stato dato atto della correzione della denominazione della convenuta.

Dalla verifica della ritualità della notifica del ricorso discende dunque la declaratoria di contumacia della convenuta E.S. s.r.l. (già G.A. s.r.l.)

Nel merito, invece, deve rilevarsi che dalla disamina del contrato di lavoro del ricorrente emerge che il medesimo non è stato concluso quale contratto di lavoro subordinato a tempo parziale, bensì quale contratto di lavoro subordinato intermittente a tempo indeterminato (doc. 2 ric.). in particolare risulta per tabulas che il ricorrente è stato assunto stato assunto presso G.A. s.r.l. sin dal 23.4.2013 con contratto di lavoro subordinato intermittente e con mansioni di addetto al flusso e deflusso degli utenti, è stato inquadrato nel sesto livello del c.c.n.l. investigatori privati (doc. 2 ric.), ha lavorato pressoché quotidianamente con orario giornaliero di sei ore per sei giorni a settimana (doc. 3 ), ha percepito mensilmente la somma di Euro 500,00-600,00 a titolo di indennità di trasferta (doc. 1 ric.).

Risulta altresì per tabulas che al ricorrente non siano state corrisposte la tredicesima e la quattordicesima mensilità di cui all'art. 117 del c.c.n.l. agenzie investigative.

Tanto riscontrato sotto il profilo fattuale, con segnato riferimento alla fattispecie in disamina deve rilevarsi in punto di diritto che la circostanza che parte attorea abbia allegato di essere stato assunto con un contratto di lavoro subordinato a tempo parziale del 45% ed abbia poi dedotto di aver invero svolto una prestazione lavorativa eseguendo un orario pari al 90% del tempo pieno settimanale, laddove le risultanze documentali pongano in luce che quivi si controverta di un contratto di lavoro subordinato intermittente non incide sulla valutabilità della domanda, poiché immutati restano - rispetto alla qualificazione giuridica compiuta dalla parte - la causa petendi (costituita dall'inadempimento datoriale alle obbligazioni discendenti dalla conclusione di un contratto di lavoro subordinato) ed il petitum (costituito dalla richiesta di pagamento di una somma di denaro a titolo di differenze retributive) e ben potendo il giudice offrire ai fatti sottoposti al suo vaglio una qualificazione giuridica diversa in applicazione del principio jura novit curia.

Conseguentemente, considerato che l'art. 33 del D.Lgs. n. 276 del 2003 applicabile ratione temporis alla vicenda in trattazione - stabilisce espressamente che "il contratto di lavoro intermittente è il contratto, anche a tempo determinato, mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa ai sensi dell'art. 34" ossia "per lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo o intermittente, secondo le esigenze individuate dai contratti collettivi stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero per periodi predeterminati nell'arco della settimana, del mese o dell'anno ...", deve rilevarsi che nel caso di specie non si rinviene l'elemento caratterizzante del lavoro a chiamata, costituito appunto dal carattere discontinuo o intermittente della prestazione: i fogli presenze depositati in atti dimostrano con chiara evidenza la natura non intermittente né discontinua della prestazione del lavoratore, il quale eseguiva pressoché giornalmente la propria prestazione lavorativa con cadenza e orari, se non fissi, quantomeno ricorrenti (cfr. doc. 3 ric.).

Pertanto, poiché il lavoro intermittente non può essere considerato uno strumento atto a gestire esigenze stabili e strutturali di manodopera di un datore di lavoro potendo, al contrario, essere utilizzato solo ed esclusivamente per soddisfare esigenze di personale discontinue e caratterizzate da un andamento realmente variabile nel tempo (tanto più che, diversamente opinando, il contratto di lavoro a chiamata si risolverebbe in uno strumento di assoluta, arbitraria e insindacabile precarizzazione del lavoro, mediante il quale un datore di lavoro potrebbe conseguire una flessibilità pressoché totale), deve ritenersi non validamente apposta al contratto di lavoro subordinato del ricorrente la clausola di assunzione a chiamata. Ne discende la conversione del rapporto in un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e pieno, considerato ulteriormente che non risulta neppure stato stipulato alcun patto scritto relativo alla natura parziale dell'orario di lavoro.

Accertata dunque la natura subordinata a tempo pieno ed indeterminato del contratto di lavoro del ricorrente, deve poi rilevarsi che la domanda attorea merita integrale accoglimento con riferimento alla richiesta di pagamento delle differenze retributive oggetto di domanda:

- l'istanza di conglobamento della indennità di trasferta nella retribuzione mensile e la sua valorizzazione anche ai fini del computo del t.f.r. risulta fondata alla luce delle risultanze documentali, dalle quali emerge che il ricorrente ha eseguito la propria prestazione lavorativa sempre presso il medesimo punto vendita (doc. 3 ric.);

- la richiesta di pagamento delle differenze retributive connesse alla esecuzione della prestazione lavorativa per il "solo" 90% dell'orario settimanale costituisce domanda formulata con favor datoris, atteso che dall'avvenuta disapplicazione della clausola di assunzione a chiamata discende il diritto del ricorrente ad essere assunto a tempo pieno e a ricevere in pagamento la relativa retribuzione. E ciò tanto più che, invero, nei conteggi parte attorea ha indicato come percepito mensilmente il valore lordo della retribuzione di riferimento prevista dal c.c.n.l. (sia pure in difetto dei periodici adeguamenti), laddove sovente è accaduto che la componente lorda attribuitagli per effetto della contabilizzazione di una prestazione di lavoro a tempo parziale fosse invero inferiore a siffatta somma (cfr. a titolo esemplificativo buste paga di giugno 2014 e giugno 2015 di cui al doc. 1) ;

- la debenza delle somme richieste a titolo di tredicesima e quattordicesima mensilità e di passaggio di livello per effetto dell'anzianità di servizio è comprovata dalle espresse previsioni contenute rispettivamente nell'art. 117 e nell'art. 31 del c.c.n.l. di riferimento (doc. 5);

- l'incidenza di tutte le voci sopradette sulla determinazione del t.f.r. discende ex lege, avendo le stesse natura retributiva.

In considerazione di tutto quanto esposto, rileva il giudicante che l'istante ha dunque dimostrato, nei termini appena esposti, l'esecuzione della prestazione dedotta mentre la convenuta - che non si è costituita in giudizio, non è comparsa per rendere l'interrogatorio formale e non ha dunque in alcuna maniera contestato l'efficacia e la rilevanza dei fatti posti a base della pretesa attorea, né ha dedotto e dimostrato l'esistenza di eventuali altri fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto fatto valere - non ha assolto l'onere posto a suo carico dall'art. 2697 c.c.

In proposito occorre infatti ricordare che nell'azione di adempimento, come quella in esame, "il creditore è tenuto a provare soltanto l'esistenza del titolo, ma non l'inadempienza dell'obbligato, dovendo essere quest'ultimo a provare di aver adempiuto" (Cass., n. 7027/2001).

La condotta processuale della convenuta, di rinuncia alla difesa e di disinteresse per la causa, ha viceversa confermato la mancanza di validi motivi che giustifichino l'inadempimento e, valutato unitamente agli altri elementi di prova secondo il principio stabilito dall'art. 116 c.p.c., ne conforta la condanna al pagamento della somma lorda di Euro 16.389,13 (di cui Euro 3.861,39 quale t.f.r.) a titolo di differenze retributive.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate secondo la misura indicata in dispositivo tenuto conto della natura documentale della controversia

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

- In via preliminare, dichiara la contumacia di E.S. s.r.l. (già G.A. s.r.l.);

- Nel merito, accoglie il ricorso e, per l'effetto, condanna E.S. s.r.l. (già G.A. s.r.l.) a corrispondere a O.D. la somma complessiva di 16.389,13 (di cui Euro 3.861,39 quale t.f.r.), oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dal dovuto al soddisfo;

- Condanna E.S. s.r.l. (già G.A. s.r.l.) a rifondere a O.D. le spese di lite, liquidate in complessivi Euro 2.300,00, oltre accessori fiscali, previdenziali e spese generali come per legge, disponendone la distrazione in favore dei difensori costituiti, dichiaratisi antistatari.

Sentenza provvisoriamente esecutiva.
Conclusione

Così deciso in Bergamo, il 6 luglio 2021.

Depositata in Cancelleria il 6 luglio 2021.