per un anno, con scadenza per il 19 ottobre 2016, con qualifica di opeaio c.c.n.l. dipendenti istituti e imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari e mansioni di guardia giurata

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI VELLETRI

in persona del giudice del lavoro Pietro Gerardo Tozzi ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al numero 170 del ruolo generale dell'anno 2017 promossa

DA

R.G., elettivamente domiciliato in Genzano di Roma via Italo Belardi n. 19, pec Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo., presso lo studio del procuratore Avv. Elena Ruggiero Rubino, da cui è rappresentato e difeso

RICORRENTE

CONTRO

H.S.Z. S.R.L., con sede in N., in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliato in Anzio via Mimma Pollastrini n. 16, Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo., presso lo studio del procuratore Avv. Luigi Maria Gizzi, che la rappresenta e difende

RESISTENTE

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Con ricorso depositato 16 gennaio 2017 G.R. ha affermato: di essere stato assunto da H.S.Z. s.r.l. dal 20 ottobre 2015 con contratto a tempo determinata per un anno, con scadenza per il 19 ottobre 2016, con qualifica di opeaio c.c.n.l. dipendenti istituti e imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari e mansioni di guardia giurata; di aver ricevuto solo la busta paga del mese di novembre 2015 e che la datrice di lavoro non ha provveduto al pagamento regolare della retribuzione; di essere stato licenziato per giusta causa con provvedimento del 6 giugno 2016.

In diritto, il lavoratore ha affermato l'illegittimità del licenziamento intimato e il proprio diritto al pagamento della somma di Euro 9.958,03 per differenze retributive, di cui Euro 5.608,56 per retribuzione ordinaria, Euro 697,59 per tredicesima mensilità, Euro 697,59 per quattordicesima mensilità, Euro 258,05 per festività abolite, Euro 697,74 per indennità sostitutiva di ferie non godute, Euro 225,83 per indennità sostitutiva di permessi non goduti, Euro 804,91 per indennità sostitutiva del preavviso ed Euro 967,75 per trattamento di fine rapporto.

Ha convenuto pertanto in giudizio H.S.Z. s.r.l. chiedendo che il giudice accerti: l'illegittimità del licenziamento irrogato con lettera del 6 giugno 2016; condanni la società al risarcimento del danno in suo favore nella misura compresa tra le 4 e l3e 24 mensilità della retribuzione globale di fatto ovvero, in subordine, nella misura di e 6.750,00 parti a 4,5, mensilità intercorrenti tra la data del licenziamento e quella della scadenza contrattuale prevista; accerti l'inadempimento della datrice di lavoro al condanni al pagamento di Euro 9.958,03 a titolo di differenze retributive, oltre rivalutazione monetaria e interessi.

1.1. Si è costituita in giudizio tardivamente H.S.Z. s.r.l., che ha contestato quanto affermato dal lavoratore e cchiesto il rigetto del ricorso.

1.2. Sentito un teste ammessi, il procedimento è stato assegnato al presente giudice successivamente alla presa di possesso dell'Ufficio dell'8 giugno 2020; all'odierna udienza la causa è stata decisa come da motivazione e dispositivo in calce di cui veniva data lettura.

2. Il lavoratore impugna il licenziamento irrogato il 6 giugno 2016, contestando la sussistenza della giusta causa portata a fondamento del recesso.

2.1. Secondo l'art. 2119 c.c., ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se il contratto è a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione anche provvisoria, del rapporto. Se il contratto è a tempo indeterminato, al prestatore di lavoro che recede per giusta causa compete l'indennità indicata nel secondo comma dell'articolo precedente.

Secondo la Corte di Cassazione, il rapporto di lavoro a tempo determinato, al di fuori del recesso per giusta causa di cui all'art. 2119 cod. civ., può essere risolto anticipatamente non già per un giustificato motivo oggettivo ai sensi dell'art. 3 della L. n. 604 del 1966, ma soltanto in presenza delle ipotesi di risoluzione del contratto previste dagli artt. 1453 e ss. cod. civ. (Cass. 10 febbraio 2009 n. 3276).

La domanda di condanna del datore al pagamento dell'indennità sostitutiva del preavviso deve essere respinta posto che nei contratti di lavoro dirigenziale a tempo determinato, in caso di licenziamento dichiarato illegittimo, e in mancanza di una diversa previsione nel contratto individuale, il risarcimento del danno dovuto va commisurato all'entità dei compensi retributivi che sarebbero maturati dalla data del recesso fino alla scadenza del contratto, mentre non è dovuta alcuna indennità sostitutiva del preavviso, essendo questa legislativamente prevista solo per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato (Trib. Torino 4 aprile 2016).

2.1.1. Tuttavia, occorre anche ricordare che ai sensi dell'art. 5 L. n. 604 del 1966, "l'onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro".

2.2. Nel caso di specie, risulta acquisita agli atti la contestazione di addebito del 24 maggio 2016, avente il seguente contenuto: "in data 19.5.2016 durante il turno di servizio del sig. F.R., con orario 7,00- 19,00 lo stesso attendeva alle h. 19,00 il cambio turno che Lei avrebbe dovuto svolgere. Alle h. 19,10 non essendosi Lei presentato sul posto di lavoro, veniva contattato direttamente dal sig. F. al quale dichiarava che era in casa e che riteneva che il suo turno di lavoro fosse 23,00 - 7,00 e che dunque non si sarebbe presentato a dare il cd. cambio. Il sig. F. Le ricordava che il turno e l'orario Le erano ben noti e che dunque Lei era atteso presso il posto di lavoro; alle h. 21,00 Lei avvisava via telefono il sig. F. che non si sarebbe comunque presentato sul posto di lavoro, e che avrebbe inviato una mail con dichiarazione di malattia, unitamente ad un certificato medico da presentarsi l'indomani (il 20.5.2016). Stante quanto precede Ella ha cinque giorni di tempo dal ricevimento per le Sue eventuali giustificazioni" (doc. 4 di parte ricorrente).

Parte ricorrente ha contestato tale addebito, mentre parte resistente si è costituta in giudizio tardivamente, con conseguente decadenza dalla possibilità di formulare istanze istruttorie.

2.3. Tanto premesso, in considerazione dell'onere della prova incombente sulla datrice di lavoro, che nel caso di specie non è stata assolta stante la decadenza intervenuta per tardiva costituzione della convenuta, considerata altresì la contestazione dei fatti operata dal dipendente, deve ritenersi che manca la prova della sussistenza dei fatti addebitati.

In mancanza della prova dei fatti portati a fondamento della giusta causa di licenziamento, il recesso deve essere dichiarato illegittimo e parte resistente deve essere condannata al pagamento in favore del lavoratore del risarcimento del danno, commisurato all'entità dei compensi retributivi che sarebbero maturati dalla data del recesso fino alla scadenza del contratto del 19 ottobre 2016 (Cass. 29 ottobre 2013, n. 24335).

2.3.1. In proposito, parte ricorrente chiede la domanda della società al pagamento della indennità di cui all'art. 3 1 comma D.Lgs. n. 23 del 2015, nella formulazione vigente sino al 12 luglio 2018.

Sul punto, rileva l'Ufficio che secondo l'art. 1 del medesimo D.Lgs. n. 23 del 2015, "1. Per i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo è disciplinato dalle disposizioni di cui al presente decreto. 2. Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano anche nei casi di conversione, successiva all'entrata in vigore del presente decreto, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato: il tenore letterale dell'articolo esclude allora l'applicabilità della disciplina del D.Lgs. n. 23 del 2015 al caso del licenziamento del lavoratore a tempo determinato".

La domanda di tutela di cui all'art. 3 D.Lgs. n. 23 del 2015 deve pertanto essere respinta, essendo riferita al solo caso di rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

3.2.2. Va invece accolta la domanda formulata in via gradata.

In relazione alla quantificazione del danno, il consulente tecnico d'ufficio, chiamato, tra l'altro, a determinare la "retribuzione media mensile", ha quantificato in Euro 1.234,40 la retribuzione media mensile: tale quantificazione, in assenza di una contestazione specifica sul punto, deve essere ritenuta corrispondente a quella spettante al lavoratore.

Ne deriva che, tenuto conto del licenziamento intimato con decorrenza dal 6 giugno 2016 e della scadenza del contratto prevista per il 19 ottobre 2016, il danno deve essere liquidato nella misura di Euro 5.554,80 (Euro 1.234,40 x 4,5).

Parte resistente deve essere condannata al relativo pagamento, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali.

3.2.3. Non può poi essere condivisa la deduzione di parte ricorrente circa la risarcibilità dell'ulteriore danno, allegato solo genericamente.

3. G.R. chiede il pagamento delle somma di Euro 9.958,03 a titolo di differenze retributive, di cui di cui Euro 3.002,55 per retribuzione ordinaria, Euro 2.606,01 per compensi per lavoro straordinario, Euro 697,59 per tredicesima mensilità, Euro 697,59 per quattordicesima mensilità, Euro 258,05 per festività abolite, Euro 697,74 per indennità sostitutiva di ferie non godute, Euro 225,83 per indennità sostitutiva di permessi non goduti, Euro 804,91 per indennità sostitutiva del preavviso ed Euro 967,75 per trattamento di fine rapporto (doc. 12 di parte ricorrente).

3.1. Qualora il lavoratore agisca in giudizio per conseguire le retribuzioni allo stesso spettanti, ha l'onere di provare l'esistenza del rapporto di lavoro quale fatto costitutivo del diritto azionato, mentre incombe sul datore di lavoro che eccepisce l'avvenuta corresponsione delle somme richieste, l'onere di fornire la prova di siffatta corresponsione; e tale principio vale sia per la retribuzione mensile, sia per la tredicesima mensilità (che costituisce una sorta di retribuzione differita), sia per la corresponsione del trattamento di fine rapporto (che integra parimenti una componente del trattamento economico costituendo in buona sostanza una sorta di accantonamento da parte del datore di lavoro), sia per il pagamento delle ferie non retribuite (atteso che l'obbligo di corrispondere la retribuzione incombe anche nel periodo in cui il lavoratore usufruisce delle ferie, che costituiscono un diritto irrinunciabile costituzionalmente garantito ai sensi dell'art. 36 Cost., comma 3) (cfr. Cass. 27 aprile 2015 n. 8521, conforme a Cass. 22 dicembre 2009 n. 26985).

Pertanto, in presenza della prova dello svolgimento di una prestazione lavorativa, è onere del datore di lavoro provare di avere integralmente retribuito la dipendente.

3.2. Devono essere ritenute inconferenti, sul punto, le dichiarazioni rese dal teste A.S., dipendente di H.S.Z. in un periodo diverso da quello oggetto di causa, da settembre 2016 fino a febbraio 2017.

3.2.1. Nel corso del processo è stata disposta consulenza tecnica d'ufficio.

Il consulente, chiamato a verificare "la sussistenza e la quantificazione delle eventuali differenze retributive appello di causa, tenendo conto dell'orario di lavoro effettivamente svolto e risultante dagli ordini di servizio", ha riferito che "Rilevando dai fogli presenza in atti, le ore di lavoro effettivamente prestate, il consulente tecnico ha verificato se e quante ore di lavoro straordinario fossero state prestate dal ricorrente, né ha quantificato l'importo spettante, a detratto quanto eventualmente corrisposto dalla resistente a medesimo titolo.

Nel rispetto del quesito posto dal Giudice Istruttore e del ricorso presentato dal Sig. R.G., il consulente ha determinato tutte le differenze retributive al lordo degli oneri previdenziali".

Sulla base di tale rilievo, il consulente ha determinato "le differenze varie di retribuzione spettanti al Sig. R.G. per il periodo di lavoro dal 20.10.2015 al 6.06.2016, con orario di lavoro full-time e con inquadramento nel livello 6 del CCNL Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari" (relazione agli atti).

3.2.2. In particolare, il consulente ha così quantificato le differenze spettanti: Euro 617,20 per 13 mensilità, Euro 617,20 per 14 mensilità, Euro 1.123,04 per compenso per lavoro straordinario, Euro 253,38 per indennità notturna e festiva ed Euro 788,98 a titolo di trattamento di fine rapporto, a fronte di un debito di Euro 661,47 per retribuzione ordinaria erogata in eccesso.

3.2.3.Nei limiti della domanda di parte ricorrente, devono essere riconosciute a G.R. le somme di Euro 617,20 ed Euro 617,20 rispettivamente per tredicesima e quattordicesima mensilità, Euro 1.123,04 per compenso per lavoro straordinario (la cui prestazione è stata provata dai fogli di presenza esaminati dal CTU) ed Euro 788,98 a titolo di trattamento di fine rapporto, detratta la somma di Euro 661,47 per retribuzione ordinaria erogata in eccesso, per la somma complessiva di Euro 2.484,95.

3.2.4. Il lavoratore chiede il pagamento inoltre della indennità sostituiva di ferie, festività abolite e permessi non goduti, rispettivamente per Euro 697,74, Euro 258,03 ed Euro 225,83.

In relazione alla richiesta di pagamento dell'indennità sostitutiva delle ferie si osserva che secondo la giurisprudenza più recente, il lavoratore che agisca in giudizio per chiedere la corresponsione della indennità sostitutiva delle ferie non godute ha l'onere di provare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei giorni ad esse destinati, atteso che l'espletamento di attività lavorativa in eccedenza rispetto alla normale durata del periodo di effettivo lavoro annuale si pone come fatto costitutivo dell'indennità suddetta, risultando irrilevante la circostanza che il datore di lavoro abbia maggior facilità nel provare l'avvenuta fruizione delle ferie da parte del lavoratore. Infatti, l'indennità sostitutiva si configura come emolumento di natura retributiva, essendo posta in relazione al lavoro prestato con violazione di norme a tutela del lavoratore e per il quale il lavoratore ha in ogni caso diritto alla retribuzione e, secondo i criteri generali, l'onere probatorio si ripartisce esclusivamente facendo riferimento alla posizione processuale, restando rispettivamente a carico di chi vuol far valere un diritto ovvero di chi ne contesti l'esistenza, la estinzione o la modifica (cfr. Cass. 22 dicembre 2009, n. 26985; 7 luglio 2008, n. 18584; 16 febbraio 2007, n. 3619; 3 dicembre 2004, n. 22751; 21 agosto 2003 n. 12311).

Nel caso concreto, non vi è prova della mancata fruizione, da parte del lavoratore, di ferie, permessi ed ex festività e anche il consulente tecnico d'ufficio ha rappresentato di aver compiuto la quantificazione delle relative indennità sostitutive sulla base delle sole deduzione di parte ricorrente, insufficienti per il riconoscimento del relativo diritto.

La domanda in esame non può pertanto essere accolta.

3.2.5. Non può poi invece riconosciuta al lavoratore la somma di Euro 253,38 per indennità notturna e festiva, in mancanza di domanda della indennità in esame.

3.3. In ordine alla quantificazione delle pretese ritenute meritevoli di accoglimento, spetta allora in favore del lavoratore la somma complessiva di Euro 2.738,33 per differenze retributive, di cui Euro 788,98 per trattamento di fine rapporto, oltre gli interessi legali e la rivalutazione monetaria da ogni singola maturazione al saldo.

4. Tanto premesso, la datore di lavoro, soccombente, deve essere condannato al pagamento in favore del lavoratore delle spese di giudizio liquidate in dispositivo e calcolate sulla base del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, da distrarsi in favore del procuratore che si è dichiarato antistatario.

Per le medesime ragioni le spese per consulenza tecnica d'ufficio, liquidate con separato decreto, vengono poste definitivamente a carico di parte resistente.

P.Q.M.

disattesa ogni diversa istanza, eccezione o deduzione,

dichiara l'illegittimità del licenziamento intimato a G.R. con lettera del 6 giugno 2016 e, per l'effetto, condanna H.S.Z. s.r.l., in persona del legale rappresentante, al pagamento in suo favore di Euro 5.554,80 per risarcimento del danno da licenziamento illegittimo, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;

accerta l'inadempimento della datrice di lavoro nel pagamento delle retribuzioni spettanti al lavoratore e, per l'effetto, condanna H.S.Z. s.r.l., in persona del legale rappresentante, al pagamento in favore di G.R. della somma di Euro 2.738,33 per differenze retributive, di cui Euro 788,98 per trattamento di fine rapporto, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;

rigetta nel resto il ricorso;

condanna H.S.Z. s.r.l., in persona del legale rappresentante, al pagamento in favore di G.R. delle spese di giudizio che si liquidano in Euro 2.694,00, di cui Euro 351,00 per spese generali, oltre IVA e CPA come per legge, da distrarsi;

pone definitivamente a carico di H.S.Z. s.r.l., in persona del legale rappresentante, le spese per consulenza tecnica d'ufficio, liquidate con separato decreto.
Conclusione

Così deciso in Velletri, il 21 luglio 2020.

Depositata in Cancelleria il 21 luglio 2020.