per la durata di 48 mesi vigilanza privata e servizi fiduciari, nonché sulla base delle stime effettuate nell'ambito dell'esecuzione dell'appalto attualmente in corso" ...

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3497 del 2023, proposto da S.I. s.p.a. in proprio e quale mandataria della costituenda Ati con U.S.I. s.r.l., I.D.V.P.D.P.D.V. s.r.l., S.G. s.r.l. e C.V.G. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Clarizia e Mario Pagliarulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Inps- Istituto nazionale della previdenza sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Daniela Anziano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria, 29; I.V. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovan Candido Di Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

I.V. s.r.l., R.U.S. S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 884/2023, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inps- Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e di Srl I.V.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2023 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Pagliarulo, Anziano e Di Gioia;

Svolgimento del processo
1. La controversia riguarda la procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 50 del 2016, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto l'affidamento del "Servizio di vigilanza presso gli immobili della Direzione regionale Lazio e della Direzione di Coordinamento metropolitano di Roma dell'INPS", per la durata di 48 mesi (CIG: (...)).

2. S.I. s.p.a. (di seguito: "S."), in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento costituendo con U.S.I. s.r.l., I.D.V.P.D.P.D.V. s.r.l., S.G. s.r.l. e C.V.G. s.p.a., essendo stata esclusa dalla gara a seguito di verifica di anomalia, ha impugnato davanti al Tar Lazio - Roma i seguenti atti:

- Det. n. RS30/590/2022 del 22 agosto 2022 recante l'"Esclusione dell'offerta dell'operatore economico primo graduato provvisorio R.T.I. costituendo S.I. S.p.A. (mandataria) - U.S.I. S.r.l., I.D.V.P.D.P.D.V. S.r.l., S.G. S.r.l, C.V.G. S.p.A. (mandanti)";

- relazione allegata alla PEI prot. (...) con la quale il Rup ha proposto alla stazione appaltante di escludere del raggruppamento avente come mandataria S.;

- Det. n. RS30/637/2022 del 22 settembre 2022 recante l'aggiudicazione della gara al raggruppamento costituendo avente come mandataria I.V. s.r.l. (di seguito: I.") - R.U.S. s.r.l. (mandante);

- atti, valutazioni, verbali della Commissione di gara, del Rup e della stazione appaltante nella parte in cui hanno escluso il raggruppamento costituendo con capogruppo S. dalla procedura di gara;

- atti, valutazioni, verbali della Commissione di gara, del Rup e della stazione appaltante nella parte in cui hanno ammesso, mantenuto o non hanno escluso il raggruppamento costituendo con capogruppo I. dalla procedura di gara, anche relativi alle fasi di verifica della documentazione amministrativa, tecnica ed economica, della verifica di anomalia e del costo del personale, nonché nella parte in cui hanno aggiudicato la gara al medesimo RTI costituendo;

- si opus sit, bando e disciplinare, oltre che chiarimento n. 9 reso dalla stazione appaltante in corso di gara, nonché, sempre nei limiti dei motivi di ricorso, parere legale del coordinamento generale legale dell'Inps di cui alla nota prot. (...) (di contenuto sconosciuto, citato nella nota prot. (...) con la quale la Stazione Appaltante formulava al RUP pro tempore una richiesta di chiarimenti e una richiesta di supplemento istruttorio);

- qualsiasi ulteriore atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Con il medesimo ricorso è stata chiesta la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il risarcimento in forma specifica e il subentro nel contratto ove stipulato, anche ai sensi dell'art. 122 c.p.a.

3. Il Tar, con sentenza 18 gennaio 2023 n. 884, ha respinto il ricorso.

4. S. ha appellato la sentenza con ricorso n. 3497 del 2023.

5. Nel corso del giudizio d'appello si sono costituiti l'Istituto nazionale della previdenza sociale e I., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con la mandante R.U.S. s.r.l.

6. All'udienza del 5 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione
7. L'appello non è meritevole di accoglimento.

8. L'esito del presente giudizio esime il Collegio dalla valutazione delle eccezioni spiegate dalla controinteressata circa la nullità della procura alle liti di S. e di nullità della notificazione del ricorso di primo grado, nonché di quelle riguardanti l'ammissibilità dell'appello e il superamento dei limiti dimensionali del medesimo.

In ogni caso si rileva l'infondatezza delle eccezioni spiegate dalla controinteressata circa la nullità della procura alle liti di S. e di nullità della notificazione del ricorso di primo grado.

8.1. Quanto alla prima si osserva quanto segue.

Nel ricorso introduttivo si legge che esso è proposto da "S.I. s.p.a. (c.f. (...)), con sede legale in C., Via B. 2, in persona dell'Amministratore Delegato e legale rappresentante p.t. G.R.I., in proprio ed in qualità di mandataria designata dell'ATI costituenda con U.S.I. s.r.l., I.D.V.P.D.P.D.V. s.r.l., S.G. s.r.l. e C.V.G. s.p.a., rappresentati e difesi, anche disgiuntamente, come da mandato rilasciato su foglio separato, dagli Avv.ti Prof. Angelo Clarizia (C.F.: (...) - P.E.C.: Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.) e Mario Pagliarulo (c.f. (...) - P.E.C.: Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.)".

E' in atti la procura speciale rilasciata a favore dell'avvocato C.D.L., il quale, a sua volta, ha sottoscritto la procura rilasciata ai difensori, quest'ultima notificata unitamente al ricorso e depositata in giudizio unitamente al medesimo.

Tanto basta, senza necessità di indagare i poteri del sig. G.R.I., indicato nel ricorso come legale rappresentante di S., a superare l'eccezione pregiudiziale in quanto, qualora in un atto giudiziario "sia indicata una persona come rappresentante di una società e la procura alle liti a margine dello stesso atto sia sottoscritta da persona diversa, occorre verificare se la procura sia sottoscritta dalla persona che rappresenta, la società ed in caso affermativo bisogna accordare prevalenza alla procura e considerare dovuta ad errore l'indicazione riportata nell'atto" (Cass., sez. III, 16 luglio 2003, n. 11144).

8.2. E' altresì infondata l'eccezione di nullità della notificazione del ricorso di primo grado, basata sul fatto che non sarebbe stata notificata, bensì solo citata, la procura speciale notarile rilasciata all'avv. D.L..

Ciò che rileva, ai fini dell'ammissibilità del ricorso non è la notifica a controparte della procura speciale, quanto il fatto che essa sia depositata in giudizio, con conseguente possibilità, da parte del giudice, di controllare la legittimazione del delegante a una valida legittimazione processuale e sostanziale della persona giuridica: "qualora - come nel caso all'esame - la procura per la proposizione del ricorso per cassazione da parte di una società venga rilasciata da un soggetto nella qualità di procuratore speciale in virtù dei poteri conferitigli con procura notarile non depositata con il ricorso, nè rinvenibile nel fascicolo, all'impossibilità del controllo, da parte del giudice di legittimità, della legittimazione del delegante ad una valida rappresentazione processuale e sostanziale della persona giuridica consegue l'inammissibilità del ricorso" (Cass., sez. III, ordinanza 15 settembre 2021, n. 24893).

Nel caso di specie la procura speciale è in atti.

9. Superati i profili pregiudiziali può essere scrutinato il merito dell'appello.

10. Con i primi tre motivi di appello S. ha dedotto l'erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar non ha accolto il primo motivo del ricorso introduttivo.

Le censure, contenenti plurimi profili, sono volte a contestare il giudizio di asserita non conformità al bando dell'offerta dalla medesima presentata, la mancanza dell'indicazione del monte ore negli atti di gara, il contenuto e la valenza dei chiarimenti offerti dalla stazione appaltante in punto di stima del monte ore contrattuale e l'idoneità della condizione di fornitore uscente di S. ad assicurare alla medesima consapevolezza del fabbisogno prestazionale occorrente per lo svolgimento del servizio, nonché l'illegittimità del giudizio di anomalia per incongruità del costo della manodopera (argomentata per relationem rispetto alle precedenti censure).

10.1. Con ulteriore mezzo l'appellante ha dedotto l'erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha deciso in ordine alla natura e alla portata del chiarimento n. 9.

10.2. Con altro motivo l'appellante ha dedotto l'erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondato il secondo motivo del ricorso di primo grado, con il quale è stato censurato il provvedimento escludente per carenza dei presupposti di fatto e di diritto. Ha così contestato la relazione del rup e l'idoneità della condizione di fornitore uscente di S. ad assicurare alla medesima "piena consapevolezza del fabbisogno prestazionale e dell'impegno economico occorrenti per lo svolgimento del servizio", argomentando circa l'omessa indicazione, nella lex specialis, del presunto monte orario quadriennale di 1.069.074 e la (diversa, in tesi) previsione di un'offerta a prezzi unitari.

10.3. Con ulteriore motivo l'appellante ha censurato l'asserito omesso esame del terzo, del quarto e del quinto mezzo del ricorso introduttivo, con i quali è stata dedotta l'illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione, oltre a essere chiesta la tutela in forma specifica e la declaratoria di inefficacia del contratto.

10.4. I motivi appena sopra illustrati per sommi capi sono scrutinati congiuntamente in ragione dei plurimi profili di intersezione e sovrapposizione.

Essi non sono meritevoli di accoglimento.

10.5. In fatto si premette che, in data 14 dicembre 2021, il rup, dott. P.D.F., ha inviato una prima richiesta di giustificativi chiedendo di "fornire le giustificazioni in merito al ribasso offerto in rapporto alle singole voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara, nonché le giustificazioni relative al valore dei sevizi aggiuntivi e migliorativi proposti in rapporto al valore economico dell'appalto. Si chiede infine di evidenziare il margine di utile aziendale conseguente l'applicazione dei prezzi offerti. A tal proposito si invita codesto operatore ad utilizzare preferibilmente i form in allegato e precisamente: Tabella A - ''Componenti economiche della fornitura"; Tabella B - ''Costo medio orario per il personale"; Tabella C - ''Costo totale del personale"".

I medesimi sono stati forniti dal raggruppamento avente come mandataria S. in data 30 dicembre 2021.

In data 26 gennaio 2022 il rup ha inviato una seconda richiesta di giustificativi chiedendo, in particolare, di esplicitare "le modalità di determinazione del monte ore quadriennale complessivo di "1.034.341".

In data 4 febbraio 2022 il raggruppamento avente come mandataria S. ha fornito i chiarimenti richiesti specificando, tra l'altro, che il monte ore del servizio di "vigilanza fissa" era stato determinato come segue: "Il valore, come specificato in sede di prima giustifica, è stato desunto dai volumi complessivi a base di gara, calcolati dividendo il valore della singola prestazione - Vigilanza Fissa - di cui all'art.5 comma 4, pari € 23.789.839,05, per il prezzo unitario a base d'asta (23/€ ora), ossia: 23.789.839,0523 = 1.034.031".

In data 29 marzo 2022 il rup ha trasmesso una terza richiesta di chiarimenti evidenziando, in particolare, che anche "prendendo a riferimento il solo costo orario medio indicato da codesta RTI nel primo giustificativo, il maggior costo della manodopera previsto per l'effettuazione dei servizi di gara risulta essere superiore rispetto all'utile dichiarato da codesta società (come pure riepilogato nei giustificativi), e tale da far risultare l'utile con segno negativo".

In data 31 marzo 2022 il raggruppamento avente come mandataria S., in sede di terzi chiarimenti, ha rappresentato come, anche aumentando il monte ore della vigilanza fissa - oggetto del primo giustificativo - da 1.034.341 (come da primi giustificativi) e a 1.069.704 (come prospettato nella richiesta di chiarimenti del 29 marzo 2021 della stazione appaltante a cui si rispondeva), l'offerta sarebbe risultata in utile in valore assoluto, garantendo pertanto comunque la perfetta sostenibilità dell'offerta, fermo restando che i prezzi unitari offerti, così come le relative componenti (costo del personale/oneri di sicurezza), rimanevano immutati.

La Det. n. RS30/590/2022 del 22 agosto 2022 recante l'"Esclusione dell'offerta dell'operatore economico primo graduato provvisorio R.T.I. costituendo S.I. S.p.A. (mandataria) - U.S.I. S.r.l., I.D.V.P.D.P.D.V. S.r.l., S.G. S.r.l, C.V.G. S.p.A. (mandanti)", richiama per relationem la relazione del RUP del 22.8.2022, che si basa sul presupposto che la lex specialis preveda "il monte orario quadriennale corretto di 1.069.074".

L'offerta è stata esclusa, "ai sensi dell'art. 94, co. 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici, in quanto non conforme ai requisiti, alle condizioni e i criteri indicati nel bando nonché nei documenti di gara, per essere stata formulata in relazione a un monte ore quadriennale di 1.034.031 ore, inferiore a quello di 1.069.704 ore previsto nella lex specialis, e alla luce del principio di immodificabilità dell'offerta economica di cui all'art. 95, comma 10 e all'art. 83, comma 9, del codice, dichiarandone altresì, per gli stessi motivi, l'inattendibilità ai sensi dell'art. 97, comma 1, del codice" (così il provvedimento impugnato).

10.6. L'impugnato provvedimento escludente è quindi plurimotivato.

La prima ragione dell'esclusione è costituita dalla non conformità ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando nonché nei documenti di gara, "per essere stata formulata in relazione a un monte ore quadriennale di 1.034.031 ore, inferiore a quello di 1.069.704 ore previsto nella lex specialis", con conseguente inattendibilità dell'offerta.

La seconda ragione dell'esclusione riposa sulla violazione del principio di immodificabilità dell'offerta economica di cui all'art. 95 comma 10 e all'art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, utilizzato anche ai fini della declaratoria di inattendibilità dell'offerta.

10.6. Il Collegio scrutina prioritariamente il profilo relativo all'anomalia dell'offerta presentata dal raggruppamento avente come mandataria S..

10.6. Il disciplinare prevede che l'offerta debba essere formulata indicando il ribasso offerto sui prezzi unitari posti a base di gara di seguito indicati: "1. Vigilanza fissa 23,00 euro/ora; 2. Vigilanza saltuaria in zona 0.6 euro/minuto; 3. Vigilanza con collegamento a sistemi di allarme o di videosorveglianza 20,00 euro/mese, per Obiettivo; 4. Noleggio periferica di collegamento 20,00 euro/mese; 5. Intervento su allarme 20,00 euro/intervento" (art. 5 punto 6).

Conformemente al contenuto dell'offerta (a prezzi unitari) il contratto (oggetto di gara) è un contratto a consumo, la cui remunerazione è calcolata "a misura e sarà commisurata ai volumi e alle tipologie di servizi effettivamente prestati, sulla base dei prezzi unitari offerti" (art. 5 punto 9 del disciplinare).

In base all'art. 14 lett. C) del disciplinare l'offerta economica deve essere redatta sulla base del modulo di cui all'allegato 7 e deve contenere, a pena di esclusione, tre indicazioni distinte, i singoli "prezzi unitari offerti", i "costi aziendali dell'Operatore concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro" e i "costi aziendali dell'Operatore concernenti la manodopera".

Pertanto la lex specialis richiede il valore unitario dei prezzi dei servizi offerti ma non fa altrettanto con i costi della sicurezza e della manodopera.

Conformemente a detta diversa impostazione il disciplinare indica i prezzi unitari dei servizi posti a base di gara, sui quali effettuare il ribasso ("1. Vigilanza fissa 23,00 euro/ora; 2. Vigilanza saltuaria in zona 0.6 euro/minuto; 3. Vigilanza con collegamento a sistemi di allarme o di videosorveglianza 20,00 euro/mese, per Obiettivo; 4. Noleggio periferica di collegamento 20,00 euro/mese; 5. Intervento su allarme 20,00 euro/intervento", così l'art. 5 punto 6) ma non indica i valori unitari dei costi della manodopera e della sicurezza.

Piuttosto, l'art. 5 punto 15 del disciplinare indica i costi complessivi annui della manodopera: "Ai sensi dell'art. 23, comma 16, del Codice, i costi della manodopera relativi all'Appalto sono stimati in € 5.230.852,56 (Euro cinquemilioniduecentotrentamilaottocentocinquantadue/56) annui, IVA esclusa".

Così anche l'art. 5 punto 13 del disciplinare, con riferimento agli oneri della sicurezza: "gli oneri di sicurezza per l'eliminazione dei rischi di interferenza del presente Appalto, non soggetti a ribasso, sono pari a € 58.646,88 (Euro cinquantottomilaseicentoquarantasei/88), IVA esclusa, come meglio descritti nel Documento di Valutazione dei Rischi da Interferenza allegato sub (...) al presente Disciplinare".

Conformemente all'impostazione sopra riferita, il modulo dell'offerta economica, sulla base del quale deve essere redatta l'offerta economica ai sensi dell'art. 14 lett. C) del disciplinare, è suddiviso in tre sezioni: nella prima sono indicati i prezzi relativi alle cinque prestazioni oggetto di appalto, nella seconda gli oneri della sicurezza e nella terza i costi della manodopera.

Senonché mentre nella prima sezione si specifica che il prezzo doveva essere espresso in "valori unitari", nelle altre due sezioni non vi è un'indicazione in tal senso.

Anzi la lex specialis indica il parametro dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza in € 5.230.852,56 annui per i primi e in € 58.646,88 per i secondi.

Dalla mancanza di precisazioni circa il valore unitario degli oneri della sicurezza e dei costi della manodopera e dal contenuto della lex specialis che contiene quale unico riferimento per i costi della manodopera e gli oneri della sicurezza il valore annuo complessivo, non può che ammettersi che, in relazione a detti ultimi elementi, l'offerta si riferisca al valore complessivo (in disparte ogni considerazione sulle offerte presentate dagli altri concorrenti, non oggetto del presente giudizio).

Oggetto dell'offerta presentata dal raggruppamento avente come mandataria S., almeno in riferimento alle sezioni seconda e terza, relative agli oneri della sicurezza e ai costi della manodopera, è infatti il valore complessivo dei medesimi.

10.7. Il fatto che gli oneri della sicurezza e il costo della manodopera (seconda e terza sezione dell'offerta economica) siano indicati in valore complessivo rende rilevante anche la variabile del monte ore necessario per calcolare il valore complessivo di questi ultimi.

Che, altrimenti, se non si considerano i fattori di quantificazione del valore complessivo, il costo esposto nell'offerta diviene perplesso e quindi non vincolante e non controllabile, sì da rendere inutili sia il principio di immodificabilità dell'offerta, sia la verifica di congruità, e sì da vanificare lo stesso principio della par condicio: qualsiasi numero complessivo offerto potrebbe essere giustificato sulla base di variabili, imprevedibili e diverse per ogni concorrente, che potrebbe confezionarle su misura dopo la presentazione dell'offerta.

In particolare l'individuazione del monte ore contrattuale (annuo e quadriennale) costituisce parametro numerico di riferimento per lo svolgimento del giudizio di congruità dell'offerta.

E' lo stesso appellante ad avere affermato, del resto, che "Del pari i costi relativi alla sicurezza e/o alla manodopera sono sì stati espressi (doc. 10) in termini assoluti ma sul presupposto che costituivano il mero prodotto, sul piano matematico, dei valori unitari moltiplicati per il numero delle ore considerate a monte ai fini della presentazione dell'offerta" (pag. 41 dell'appello).

Diviene quindi rilevante, anche se non costituisce l'oggetto dell'offerta, la variabile del monte ore necessario per calcolare il valore complessivo del costo del personale, essendo questo il prodotto dei valori unitari moltiplicati per il numero delle ore considerate a monte ai fini della presentazione dell'offerta.

Del resto, se non fosse rilevante il monte ore (al fine di valutare la congruità dell'offerta) neppure parte appellante lo avrebbe utilizzato (come invece ha fatto, si veda infra) al fine di giustificare la propria offerta economica.

Il monte ore non può che essere determinato in modo uguale per tutti i concorrenti nel suo ammontare e tale da essere noto a tutti, così che gli operatori economici interessati, nel rispetto della par condicio, siano posti nelle condizioni di poter formulare l'offerta e, in particolare, l'offerta nelle sezioni relative ai costi della manodopera e agli oneri della sicurezza.

Nel chiarimento n. 9 si legge espressamente che "Il monte ore annuo stimato per il servizio è pari a 267.426 H/annue e comunque è desumibile anche dall'Elenco del Personale allegato alla procedura di gara".

Detto chiarimento, pubblicato nelle forme di rito e quindi reso disponibile a tutti gli operatori economici prima della scadenza del termine per la formulazione delle offerte (così dalla relazione del rup), chiarisce il monte ore annuo e trova corrispondenza nel bando e nel disciplinare di gara.

La documentazione di gara contiene infatti i riferimenti per il computo del monte ore contrattuale, individuandoli nel valore complessivo della commessa, nel costo annuale della manodopera stimato dalla stazione appaltante, pari a in € 5.230.852,56 (art. 5 punto 15 del disciplinare, richiamato sopra), e nel costo medio orario indicato nelle tabelle allegate al D.M. del 21 marzo 2016.

In particolare, il bando di gara, nel descrivere l'oggetto dell'appalto (sezione II), indica il valore stimato dell'appalto in euro 26.462.463,80.

La stessa lex specialis quantifica il valore complessivo del contratto oggetto di gara, "da intendersi quale sommatoria massima delle Richieste di Fornitura previste per l'intera durata del Contratto", che è "complessivamente e presuntivamente valutato in € 26.462.463,80", comprensivo degli oneri di sicurezza per l'eliminazione dei rischi di interferenza, non soggetti a ribasso, pari a € 58.646,88, al netto dell'opzione di rinnovo (art. 5 punto 1 del disciplinare). L'importo è stato stimato sulla base di elementi di tipo statistico, di carattere sia consuntivo che preventivo (art. 5 punto 1 del disciplinare).

Il disciplinare specifica che "i dati sulla base dei quali è stato calcolato il valore complessivo stimato hanno natura meramente indicativa, e, pertanto, non sono impegnativi né vincolanti per la Stazione Appaltante", con la conseguenza che "l'Aggiudicatario non potrà pretendere alcun risarcimento, indennizzo o ristoro di sorta da parte dell'Istituto qualora l'esecuzione del Contratto dovesse avvenire per quantitativi di Servizio inferiori rispetto a quelli previsti nel Capitolato o nella Richiesta di Fornitura" (art. 5 punto 10 del disciplinare).

Detta precisazione non sta a significare che il valore dell'appaltante non sia rilevante per la formulazione dell'offerta, e che rilevino solo il prezzo e i costi unitari, ma significa piuttosto che, atteso che si tratta di appalto a misura, quel valore (di € 26.462.463,80) non vincola la stazione appaltante, che può anche chiedere prestazioni in misura diversa (minore).

Né risulta determinante, al fine di sostenere che la lex specialis non contenga un riferimento univoco al valore dell'appalto, il fatto che nel disciplinare si legga che il valore stimato dell'appalto, comprensivo dell'opzione di rinnovo per ulteriori 12 mesi per l'importo di € 6.600.954,23, è pari ad € 33.063.418,03 iva esclusa (artt. 5 comma 12 e 6 comma 2 del disciplinare): è la stessa stazione appaltante a specificare che l'importo è indicato "ai fini dell'art. 35, comma 4, del Codice" e quindi per valutare il superamento della soglia eurounitaria e determinare la normativa applicabile.

L'art. 5 punto 15 del disciplinare indica i costi complessivi annui della manodopera in € 5.230.852,56 specificando che sono "calcolati sulla base del costo medio orario indicato nelle tabelle allegate al D.M. del 21 marzo 2016, concernente la determinazione costo medio orario del lavoro per il personale dipendente da istituti ed imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari, nonché sulla base delle stime effettuate nell'ambito dell'esecuzione dell'appalto attualmente in corso".

La conseguenza è che l'espressione utilizzata nel chiarimento n. 9, in punto di monte ore annuo "stimato", si concilia con l'art. 5 punto 15 del disciplinare, che prevede espressamente che il dato da moltiplicate al costo medio orario del personale, cioè il monte ore, sia determinato prendendo a riferimento delle "stime".

Nell'allegato 11 del disciplinare, richiamato anche dal chiarimento n. 9, sono inoltre indicate le risorse umane impiegate ai fini dell'assorbimento, da parte dell'aggiudicatario, del personale già operante alle dipendenze dell'operatore economico uscente (n. 141 Guardie Giurate impegnato nella commessa, distinto per livello di inquadramento, scatti di anzianità, monte ore settimanale, retribuzione mensile lorda). Detto documento è sì finalizzato a rappresentare il personale riassorbibile. Nondimeno esso contiene l'elenco del personale della vigilanza attualmente impegnato, consentendo di computare il monte ore annuale derivante dall'utilizzo del personale di cui all'elenco, risultando indicato, per ciascuna risorsa, il monte ore settimanale attualmente in vigore.

Sulla base delle indicazioni fornite dalla stazione appaltante, pertanto, il monte ore da porre alla base della quantificazione del costo del personale non può che essere individuato, per tutti i concorrenti, in 267.426 ore annue.

Sul punto la stazione appaltante non ha fornito altri dati, alternativi alle 267.426 ore annue, sicché quello è l'unico dato uguale per tutti e a disposizione di tutti in modo trasparente. Non vi è alcun dato alternativo che garantisca la stessa connotazione.

Ogni altra quantificazione personalizzata da parte dei concorrenti rende l'offerta aleatoria in quanto, come sopra illustrato, il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza debbono essere indicati in valori complessivi, rispetto ai quali risultano determinanti le variabili utilizzate nella relativa quantificazione, variabili che debbono essere comuni per tutti i concorrenti.

Né può ritenersi determinante la circostanza che il dato del monte ore (267.426) sia contenuto in un chiarimento.

Il chiarimento da parte della stazione appaltante ha la funzione di esplicitare un presupposto implicito del disciplinare in relazione al costo della manodopera: la lex specialis indica infatti il valore complessivo del costo della manodopera che costituisce il riferimento diretto per compilare l'offerta economica mentre il chiarimento specifica su quale dato di monte ore quel prodotto è stato calcolato. E ciò non contraddicendo il disciplinare ma in conformità allo stesso.

Ne deriva che detto chiarimento non è andato oltre all'ambito semantico della lex specialis, presupponendo piuttosto la stessa, in quanto ha fornito una spiegazione idonea a meglio comprendere la modalità di quantificazione del valore complessivo del costo della manodopera, senza indicare un limite minimo o massimo di ore da considerare.

Esso non è quindi modificativo della lex specialis in quanto non ne muta il contenuto, il senso e la ratio (Cons. St., sez. III, 7 gennaio 2022 n. 64), coadiuvando piuttosto gli interessati nella formulazione dell'offerta.

Il chiarimento n. 9, pertanto, non può essere considerato modificativo della lex specialis: "il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e "par condicio" nelle gare di appalto quali presidi di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento) impone che il chiarimento non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati" (Cons. St., sez. III, 23 novembre 2022 n. 10301).

Con esso la stazione appaltante ha fornito indistintamente alla platea dei potenziali concorrenti una informazione complementare funzionale alla formulazione delle offerte, in attuazione e garanzia della parità di trattamento.

Il chiarimento è stato pubblicato e quindi reso disponibile a tutti gli operatori economici prima della scadenza del termine per la formulazione delle offerte, così ponendoli in posizione paritaria e assicurando la concorrenza delle relative aspettative. Gli altri sette concorrenti hanno infatti correttamente individuato il monte ore annuo sulla scorta della documentazione di gara (così dalla sentenza impugnata).

Così facendo esso ha assolto la funzione di rendere più trasparenti le previsioni di gara senza che sia ravvisabile alcun conflitto con il tenore della lex specialis (Cons. St., sez. V, 16 marzo 2021 n. 2260): è lo stesso appellante ad affermare che la lex specialis "non prevedeva affatto - quale requisito di ammissione dell'offerta ai sensi e per gli effetti dell'art. 94, c. 1, lett. a, del D.Lgs. n. 50 del 2016 - il rispetto del monte ore", che è appunto il dato contenuto nel chiarimento n. 9.

In tal senso esso risulta direttamente correlato alle esigenze di trasparenza che costituiscono il corollario del principio di parità di trattamento, che impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti (C. giust. UE, sez. IX, 2 maggio 2019 n. 309).

Del resto, se il concorrente avesse ritenuto di trovarsi nell'impossibilità di quantificare il valore complessivo del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza, così come sottointeso dallo stesso quando ha affermato che "eventuali condizioni sostanziali e procedurali di ammissibilità dell'offerta comunque avrebbero dovuto essere chiaramente ed univocamente indicate", avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la lex specialis in quanto immediatamente escludente. L'Adunanza plenaria ha infatti fatto rientrare nel genus delle "clausole immediatamente escludenti" i casi di "bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta" (26 aprile 2018 n. 4).

Posto che l'appellante non ha tempestivamente impugnato il bando di gara per tale motivo, non può essere qui contestato che la lex specialis contenesse i dati fondamentali per formulare l'offerta nelle tre sezioni di cui si compone, comprensiva quindi degli oneri della sicurezza e dei costi della manodopera da indicare nel valore complessivo.

Residua quindi la (sola) possibilità di ritenere che la lex specialis richiedesse un'interpretazione chiarificatrice, svolta appunto dal chiarimento n. 9, che ha coadiuvato gli operatori economici a formulare l'offerta esplicitando il monte ore (in conformità al disciplinare e al bando, come sopra illustrato).

Questa Sezione ha infatti affermato che "i chiarimenti della stazione appaltante possono sì costituire interpretazione autentica con cui l'amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. Stato, III, 22 gennaio 2014, n. 290; IV, 21 gennaio 2013, n. 341), ma ciò è consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall'amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. Stato, IV, 14 aprile 2015, n. 1889), in caso contrario dovendosi dare prevalenza alle clausole della lex specialis ed al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono" (Cons. St., sez. V, 16 marzo 2021 n. 2260). Si è già detto che il chiarimento n. 9 non è difforme dalla lex specialis.

In tal senso trova conferma, contrariamente a quanto sostenuto da parte appellante, la statuizione del Tar in ordine al fatto che "gli atti di gara fornivano già gli elementi conoscitivi per potere formulare l'offerta" e che il chiarimento ha natura "illustrativa ed esplicativa".

10.8. Il raggruppamento avente come mandataria S. ha indicato, in sede di offerta economica, il costo complessivo della manodopera pari a € 18.244.451,43 e gli oneri totali della sicurezza sul lavoro pari a € 357.451,16.

Nel corso del procedimento di verifica di anomalia è risultato che il costo della manodopera esposto nell'offerta economica dell'appellante è stato quantificato sulla base di un monte ore quadriennale di 1.034.031. Con ciò discostandosi dal monte ore quadriennale indicato dalla stazione appaltante in 1.069.704 ore.

E' la stessa parte appellante ad ammettere, nei secondi giustificativi, che tale valore "si discosta marginalmente dal valore indicato all'interno del chiarimento n. 9 (267.426 ore/anno, pari a 1.069.704 ore nei 4 anni) pubblicato in sede di gara".

Né risulta dirimente il riferimento a un monte ore di 1.041.857,43 (su cui infra), comunque inferiore a quello indicato dalla stazione appaltante.

Sicché l'offerta economica del raggruppamento avente come mandataria S., con riferimento al costo complessivo della manodopera e della sicurezza, è basata su un dato (del monte ore) diverso da quello indicato dalla stazione appaltante. E ciò è tanto più rilevante se si considera che non si evincono, né sono stati illustrati, i motivi che hanno indotto l'appellante a non considerare le indicazioni sul monte ore fornite dalla stazione appaltante e a disposizione di tutti gli operatori economici interessati.

Ne deriva che il costo della manodopera e della sicurezza esposti nell'offerta economica in termini di valori complessivi sono calcolati dal raggruppamento avente come mandataria S. prendendo a riferimento un parametro di monte ore erroneo, non desunto dalle indicazioni fornite dalla stazione appaltante.

E che il numero delle ore utilizzate per formulare l'offerta sia rilevante ai fini della formulazione dell'offerta è ammesso dallo stesso raggruppamento avente come mandataria S., laddove nei terzi giustificativi ha affermato che il monte ore aggiuntivo (da 1.034,031 ore a 1.069,704 ore) determinerebbe l'aumento dei costi, oltre che dei ricavi ("andrebbe ad incrementare non solo i costi (di manodopera, sicurezza, attrezzature e generali) ma anche i ricavi", così la nota 31 marzo 2023).

In tale prospettiva il monte ore non è oggetto dell'offerta, né condizione di ammissibilità della stessa ma è parametro di valutazione della congruità della medesima.

Né può affermarsi che l'unico dato rilevante è l'importo unitario dei costi del personale, che sarebbero rimasti immutati secondo la prospettazione dell'appellante, e quindi che è sufficiente che in sede di verifica di congruità i dati forniti dal concorrente per spiegare come è stato calcolato il costo complessivo del personale consentano di verificare il dato unitario. Perché detto ragionamento potrebbe essere giustificato nel caso di indicazione del costo del personale per valore unitario nell'ambito dell'offerta, così da assicurare il rispetto della regola dell'immodificabilità della stessa e della verificabilità in termini di congruità.

Laddove invece, come nel caso di specie, il costo della manodopera è esposto in sede di offerta per valore complessivo, la variabile del sottostante monte ore deve essere univoca. Che, altrimenti, come detto, il valore complessivo del costo del personale esposto nell'offerta economica risulta perplesso e quindi non vincolante e non controllabile, consentendo di giustificare qualsiasi numero complessivo offerto, sulla base di fattori, imprevedibili e diversi per ogni concorrente, che potrebbe determinarli su misura dopo la presentazione dell'offerta.

Del resto, l'operazione compiuta dall'offerente per quantificare il monte ore non è rispettosa delle indicazioni contenute nel disciplinare di gara.

Infatti, il raggruppamento avente come mandataria S. ha dichiarato che il monte ore di 1.034.341 "è stato desunto dai volumi complessivi a base di gara, calcolati dividendo il valore della singola prestazione Vigilanza Fissa - di cui all'art.5 comma 4, pari 9 € 23.789.839,05, per il prezzo unitario a base d'asta (23/€ ora), ossia: 23.789.839,05/23 = 1.034.031" (seconde giustificazioni del 4 febbraio 2022). E' la stessa appellante a dichiararlo, e pur rilevando che dai primi giustificativi risulta utilizzato il monte ore di 1.041.857,43 quale fattore della moltiplicazione volta a individuare il valore complessivo del costo del personale (pag. 7 dei primi giustificativi, nota del 30 dicembre 2021), esso è comunque inferiore al monte ore indicato dalla stazione appaltante e comunque ni primi giustificativi non si dà espressamente conto della modalità con la quale è stato determinato (a monte), invece indicata nei giustificativi successivi.

Il disciplinare di gara individua invece il valore dell'appalto in € 26.462.463,80 (così come il bando di gara) e il fattore di calcolo del costo della manodopera nel "costo medio orario indicato nelle tabelle allegate al D.M. del 21 marzo 2016" (art. 5 punto 15 del disciplinare).

Né è idonea a superare il rilievo circa la mancata considerazione, ai fini del conteggio del monte ore, del costo medio orario indicato nelle tabelle ministeriali la considerazione del (primo) rup circa il fatto che i costi della manodopera "risultano allineati a quelli previsti dalle tabelle ministeriali e non è riscontrabile alcuna violazione della normativa di riferimento circa il rispetto dei contratti collettivi e dei minimi salariali retributivi (art.97, comma 6 del Codice)" (così dalla relazione dello stesso). Ciò in quanto la considerazione è funzionale a ritenere rispettate le prescrizioni relative alle spese per il personale (è lo stesso rup a fare riferimento all'art. 97 comma 6 del D.Lgs. n. 50 del 2016), non a ritenere correttamente quantificato il monte ore e quindi il valore complessivo del relativo costo esposto nell'offerta.

10.9. Tanto basta perché la stazione possa ritenere, nell'ambito dell'ampia sfera di discrezionalità che connota la verifica di anomalia (Cons. St., sez. III, 9 ottobre 2018 n. 5798), l'offerta inaffidabile, e quindi incongrua, senza necessità di approfondire la sostenibilità della medesima.

L'individuazione del monte ore contrattuale (annuo e quadriennale) costituisce infatti parametro numerico di riferimento per lo svolgimento del giudizio di congruità dell'offerta, che ha evidenziato l'inadeguatezza dell'offerta del raggruppamento avente come mandataria S. circa i costi del personale offerti.

E infatti la relazione del rup del 22 agosto 2022, sulla quale si basa il gravato provvedimento escludente, afferma che il monte ore fornisce alla stazione appaltante un elemento rilevante per valutare "l'osservanza dell'onere di diligenza da parte del concorrente nella predisposizione degli atti di partecipazione di gara", e quindi la serietà, la congruità e l'affidabilità dello stesso.

L'art. 97 comma 1 del D.Lgs. n. 50 del 2016 dispone che la verifica di anomalia abbia ad oggetto la "congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta".

La ratio della disciplina si rinviene nella necessità di "selezionare l'aggiudicatario sulla base di un'offerta nel suo complesso affidabile" e a tal fine è strumentale la verifica di anomalia (Ad. plen. 19 settembre 2017 n. 5).

La stessa lex specialis stabilisce che la valutazione di congruità sia finalizzata a valutare l'affidabilità del concorrente ("Il RUP esclude … le Offerte che … risultino, nel complesso, inaffidabili", così l'art. 17 lett. D del disciplinare) attraverso l'esame della "congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle Offerte che appaiono anormalmente basse" (art. 17 lett. D del disciplinare). Sicché la sostenibilità è uno dei parametri di valutazione della congruità dell'offerta, ma non il solo.

In considerazione di quanto sopra non residuano dubbi sul fatto che la stazione appaltante possa discrezionalmente valutare l'affidabilità del concorrente in ragione della diligenza e della serietà adoperate dallo stesso nella formulazione dell'offerta.

Né possono porsi incertezza sulla predicabilità dell'effetto espulsivo discendente dal mancato superamento della verifica di congruità e ciò a prescindere da una espressa previsione, in tal senso, della lex specialis di gara, che comunque stabilisce appunto che l'offerta è esclusa se inaffidabile per mancanza di serietà.

In tale prospettiva risulta inconferente il richiamo alla sentenza di questa Sezione n. 3465 del 2023, avente a oggetto l'esclusione dell'operatore economico per non avere indicato, in sede di offerta, l'erogazione di un determinato monte ore minimo, nel caso precisato dalla stazione appaltante esclusivamente in sede di chiarimenti ("mentre non è stata mai considerata, neppure implicitamente, incongrua").

Nella presente res controversa, invece, l'offerta dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza è stata indicata da parte dell'appellante nel valore complessivo, di cui la stazione appaltante indica espressamente il riferimento (nella stessa lex specialis, non in un chiarimento).

Ed è proprio in relazione a detto valore complessivo, appunto indicato nella lex specialis, che deve essere considerato l'oggetto dell'offerta e quindi valutata la congruità della stessa, sulla base dei dati utilizzati per quantificare il costo complessivo, dati che non dovevano essere esposti nell'offerta, pur rilevando ai fini della relativa quantificazione e giustificazione.

E l'impugnata Det. 22 agosto 2022, di esclusione dell'appellante, è infatti motivata in ragione del fatto che il costo complessivo del personale è stato quantificato nell'offerta economica "in relazione" a un monte ore inferiore a quello di 1.069.704 ore, indicato dalla stazione appaltante, e non rispettando i criteri prescritti nei documenti di gara, con conseguente inattendibilità dell'offerta.

Neppure è dirimente nel caso di specie il richiamo alla pronuncia della Corte di giustizia, relativa ad altra questione, a tenore della quale "Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti" (C. giust. UE, 2 giugno 2016, C-27/15): nel caso di specie l'esclusione è da imputare al mancato superamento della verifica di anomalia, non al mancato rispetto di un obbligo imposto dalla lex specialis.

E tanto è sufficiente in quanto questo Giudice, a fronte di un giudizio di anomalia non censurabile quanto ai presupposti di fatto e al percorso di inferenza logica e giuridica, esaurisce il sindacato di legittimità, considerata l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione procedente (Cons. St., sez. IV, 4 giugno 2020 n. 3528).

10.10. Tanto basta, assorbita ogni ulteriore censura, per respingere l'appello.

Atteso infatti che il provvedimento di esclusione è plurimotivato, è sufficiente, per respingere il ricorso, accertare che sussista una delle ragioni che giustificano la determinazione espulsiva, nel caso di specie il mancato superamento della verifica di anomalia, venendo così meno anche il presupposto della doglianza di illegittimità derivata dell'aggiudicazione, nonché della domanda di tutela in forma specifica e di declaratoria di inefficacia del contratto.

E ciò senza necessità di valutare l'altra ragione alla base del provvedimento di esclusione, cioè l'intervenuta, o meno, modificazione dell'offerta, argomentata da parte appellante e il cui scrutinio richiederebbe di interpretare la considerazione, contenuta nei terzi giustificativi presentati dal raggruppamento avente come mandataria S. (ritenuta dall'appellante una "valutazione prospettica"), sulla necessità di aggiornare i costi del personale per considerare il (maggior) numero di ore indicate dalla stazione appaltante rispetto a quelle considerate da S. (da 1.034,031 ore a 1.069,704 ore) al fine di determinare il relativo valore complessivo, come ammesso dal raggruppamento avente come mandataria S. nei terzi giustificativi (e sopra riferito).

11. In conclusione, l'appello deve essere respinto, trovando quindi conferma la sentenza impugnata.

La novità e la particolarità delle questioni giustificano la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l'effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Conclusione
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere