Pubblicato il 03/05/2021
N. 03478/2021REG.PROV.COLL.
N. 05746/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5746 del 2020, proposto da
Poliziotto Notturno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Basilicata, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Anna Carmen Possidente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Basilicata in Roma, via Nizza 56;
Dipartimento Sua Basilicata, non costituito in giudizio;
Azienda Sanitaria di Matera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Digirolamo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Vigilanza Città di Potenza Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Passaro, Luca Di Mase, Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna n. 15;
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima), 23 marzo 2020, n. 208, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata, dell’Azienda Sanitaria di Matera e di Vigilanza Città di Potenza Soc. Coop.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2021 il consigliere Angela Rotondano, uditi in collegamento da remoto per le parti gli avvocati Pellegrino, Testa, Vercillo, Di Girolamo, Passaro e preso atto delle note di passaggio in decisione depositate, ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d.l. n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 70/2020, e richiamato dall’art. 25 d. l. n. 137, dall'avvocato Anna Carmen Possidente, di cui è data la presenza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determinazione dirigenziale del 22 settembre 2016, il Dipartimento Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata (di seguito, la “SUA”, la “Stazione Appaltante” o la “Regione”), in qualità di centrale di committenza per conto di varie Amministrazioni contraenti, ha indetto una procedura di gara aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, suddivisa in 11 lotti territoriali, per “l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, custodia-portierato e altri servizi di vigilanza presso le sedi delle AA.SS.LL./ A.O.R. San Carlo / IRCCS CROB / Giunta Regionale / Consiglio Regionale / ARPAB e ARDSU della Regione Basilicata per la durata di 5 anni”, per un importo complessivo a base d’asta di € 49.700.000,00, compresi gli oneri relativi alla sicurezza non soggetti a ribasso, IVA esclusa.
1.1. In particolare, il lotto 1, di interesse del presente giudizio, aveva ad oggetto i servizi da espletare presso le sedi dell’Azienda Sanitaria di Matera, per un importo a base d'asta pari ad € 10.000.000,00, IVA esclusa.
1.2. All’esito delle operazioni di gara per l’affidamento del lotto in questione risultava migliore offerente, con il punteggio di 94,42 punti, il raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria Istituti di vigilanza riuniti- IVRI e mandante la Poliziotto Notturno s.r.l. (di seguito “r.t.i. Poliziotto Notturno” o“Poliziotto Notturno”), che veniva però escluso a seguito della verifica di anomalia dell’offerta condotta dal Responsabile unico del procedimento; con determinazione dirigenziale del 16 novembre 2018 il Lotto 1 era quindi aggiudicato all’Istituto di Vigilanza Città di Potenza soc. coop. (di seguito “Vigilanza”), che seguiva in graduatoria.
2. La Poliziotto Notturno impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo per la Basilicata detto provvedimento con cui era stata disposta la sua esclusione per incongruità dell’offerta e l’aggiudicazione del lotto in oggetto alla seconda classificata, censurando gli esiti del sub-procedimento di verifica di anomalia sotto molteplici profili, per violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere.
2.1. In particolare, con i motivi di ricorso proposti la Poliziotto Notturno sosteneva di aver dimostrato come l’offerta presentata fosse comunque tale da garantire un adeguato margine di utile e pienamente remunerativa, in quanto l’esecuzione dell’appalto comportava in concreto un costo del lavoro effettivo inferiore a quello stimato, e assumeva che di ciò aveva fornito ampie giustificazioni all’Amministrazione, la quale difatti nel corso del procedimento non aveva mai mosso rilievi al riguardo, sicché il RUP avrebbe inopinatamente attribuito rilevanza a singole marginali voci di costo, mai oggetto di specifica richiesta di chiarimento.
La ricorrente, anche con l’ausilio di una perizia giurata a supporto delle sue tesi, censurava, quindi, la verifica di anomalia perché viziata da assoluta carenza di motivazione e di istruttoria, per disparità di trattamento e violazione del contraddittorio procedimentale, nonché per essere basata su singoli e specifici rilievi, tutti illegittimi e smentiti in punto di fatto, comunque riguardanti voci marginali che non compromettevano la complessiva congruità dell’offerta.
2.2. Si costituivano in giudizio la Regione Basilicata e la controinteressata Vigilanza, chiedendo il rigetto del ricorso; l’aggiudicataria spiegava altresì ricorso incidentale, con cui deduceva ulteriori vizi e profili di illegittimità dell’offerta proposta dalla ricorrente principale che avrebbero dovuto determinarne l’esclusione dalla gara.
2.3. Con ordinanza n. 416/2019 il Collegio di prime cure, come richiesto dalla ricorrente, disponeva una verificazione ai sensi dell’art. 66 Cod. proc. amm., affidandone lo svolgimento al dirigente preposto alla Direzione generale dei rapporti di lavoro e delle relazioni industriali del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con facoltà di delega, al fine di “accertare, alla luce della documentazione versata in atti di gara e nel successivo procedimento di verifica di anomalia, se l’offerta della Cosmopol fosse nel complesso congrua, sostenibile e realizzabile, avuto anche riguardo a quanto previsto dall’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”.
La ricorrente proponeva poi ricorso per motivi aggiunti avverso la sopravvenuta determinazione con la quale l’Azienda Sanitaria di Matera (di seguito “Azienda Sanitaria” o “ASM”) non aveva dato corso alla c.d. “gara ponte” e aveva invece, prima della stipula della convenzione da parte della SUA, affidato il servizio alla ditta Vigilanza quale aggiudicataria della gara regionale, i cui esiti erano ancora sub iudice.
Si costituiva in giudizio anche l’Azienda Sanitaria, concludendo per l’inammissibilità e l’infondatezza dell’atto di motivi aggiunti.
3. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha respinto il ricorso principale proposto dalla Poliziotto Notturno in quanto infondato, dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale dell’aggiudicataria Vigilanza, dichiarato inammissibile per carenza di interesse l’atto di motivi aggiunti, in accoglimento dell’eccezione preliminare sollevata dalla controinteressata.
In particolare, per quanto qui rileva, il primo giudice, anche sulla base delle risultanze della disposta verificazione che ha integralmente condiviso, ha ritenuto infondati i motivi di censura avverso la verifica di congruità ed ha confermato la legittimità dell’esclusione della ricorrente principale per anomalia dell’offerta.
4. Avverso tale decisione la Poliziotto Notturno ha proposto appello, deducendone l’erroneità ed ingiustizia ed invocandone la riforma nella parte in cui ha ritenuto legittima l’esclusione della ricorrente alla gara, alla stregua di quattro motivi di ricorso, così rubricati: “I. Erroneità della sentenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 D.Lgs. n. 50/16. Violazione dell’art. 69 della Direttiva 2014/24/UE. Violazione del contraddittorio; II. Erroneità della sentenza. Eccesso di potere giurisdizionale. Inammissibile integrazione delle valutazioni svolte dal RUP. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 D.Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 69 della Direttiva 2014/24/UE. III. Erroneità della sentenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 D.Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 69 della Direttiva 2014/24/UE. Difetto di motivazione e di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza manifeste; IV. Erroneità della sentenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 D.Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 69 della Direttiva 2014/24/UE. Difetto di motivazione e di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza manifeste.” Con un quinto motivo di impugnazione l’appellante ha inoltre contestato la declaratoria di inammissibilità da parte della sentenza delle censure proposte con i motivi aggiunti e ne ha lamentato l’erroneità per “Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 D.L. n. 66/14 e del DPCM 24.12.2015 e s.m.i., nonché degli artt. 1, co. 421, L. 232/16 e art. 9 LR Basilicata n. 33/16. Violazione dell’art. 37 D.Lgs. n. 50/16, nonché degli artt. 30, 59 e 63 D.Lgs. n. 50/16. Violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, correttezza e buon andamento della pubblica amministrazione. Eccesso di potere. Illogicità e irragionevolezza manifeste”.
4.1. Si sono costituite anche nel presente giudizio la Regione, l’Azienda Sanitaria e l’aggiudicataria Vigilanza, chiedendo il rigetto dell’appello.
L’aggiudicataria ha anche riproposto con memoria ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. le censure, domande ed eccezioni formulate con il ricorso incidentale, non esaminate e dichiarate assorbite dalla sentenza di primo grado.
4.2. Disposto sull’accordo delle parti l’abbinamento al merito della trattazione della domanda cautelare, in vista dell’udienza pubblica, le parti hanno affidato al deposito di memorie e repliche l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive e, all’udienza del 28 gennaio 2021, udita la discussione delle parti in collegamento da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è infondato.
2. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso introduttivo di Poliziotto Notturno, ritenendo infondate le censure articolate avverso la verifica di anomalia condotta dal Responsabile unico del procedimento, ed ha confermato la legittimità dell’esclusione disposta per incongruità dell’offerta.
2.1. Ai fini dello scrutinio delle complesse e articolate questioni sottese ai motivi di appello, è bene anzitutto premettere che la Stazione appaltante ha ritenuto incongrua l’offerta di Poliziotto Notturno sulla base delle seguenti motivazioni:
- i costi derivanti da disposizioni di legge sarebbero stati stimati in misura inferiore rispetto alle tabelle ministeriali senza puntuale giustificazione, mediante il generico richiamo al riscontro degli stessi “nella contabilità aziendale”, non risultando nemmeno se in essi fossero ricompresi anche quelli relativi alla centrale operativa; detti costi sarebbero stati, inoltre, modificati in sede di chiarimenti;
- gli oneri aziendali per la sicurezza indicati in sede di offerta sono stati ridotti in sede di chiarimenti nella verifica di anomalia (ad € 69.377,00 rispetto al valore originariamente indicato in offerta di € 138.493,25), derivandone una modifica dell’offerta economica;
- la concorrente ha aumentato di 0,12 euro il costo medio orario rispetto a quello offerto, determinando un aumento dell’utile;
- l’impresa non ha specificato il numero delle guardie particolari giurate (di seguito “g.p.g.”) e i relativi livelli da riassorbire, né ancora avrebbe tenuto conto nel calcolo del costo orario del personale da impiegare degli eventuali scatti e cambio di livello maturati nel quinquennio di esecuzione dell’appalto;
- la concorrente ha applicato per ogni profilo una riduzione percentuale del 20 per cento, senza spiegare da dove si ricava detta percentuale ed inoltre ha ponderato il costo orario del personale attualmente impiegato con quello delle 16,15 unità di nuovo inserimento (con un livello IV e 0 scatti);
- non sono state considerate le spese della formazione delle g.p.g. per l’espletamento del compatibile ruolo di Squadra Antincendio.
3. L’originaria ricorrente ha contestato il giudizio di anomalia, lamentando che la Stazione appaltante vi sarebbe pervenuta sulla base di rilievi infondati ed inidonei a dimostrare la complessiva incongruità dell’offerta.
3.1. Il Collegio di prime cure, con la citata ordinanza n. 416/2019, ha disposto una verificazione, ai sensi dell’art. 66 Cod. proc. amm., al fine di:
«a) accertare, alla luce della documentazione versata in atti di gara e nel successivo procedimento di verifica di anomalia, se l’offerta della Cosmopol Basilicata s.r.l. sia nel complesso congrua, sostenibile e realizzabile, avuto anche riguardo a quanto previsto dall’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
b) accertare se la Cosmopol Basilicata s.r.l., nel procedimento di verifica di anomalia abbia dato luogo a una radicale modificazione della composizione dell'offerta che ne abbia alterato l'equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni;
c) accertare se la Cosmopol Basilicata s.r.l. “per giustificare il prezzo offerto” abbia applicato “riduzioni del costo orario medio che non garantiscono l'effettivo riassorbimento dei personale con i livelli e gli scatti già maturati”;
d) verificare se effettivamente Cosmopol Basilicata s.r.l. non abbia “specificato con chiarezza i fattori ponderali che sono stati utilizzati per la determinazione del costo medio orario né ha specificato il numero di GpG e i relativi livelli da assorbire”, nonché se “nel calcolo del costo orario del personale da impiegare non viene tenuto conto degli eventuali scatti e cambio di livello che gli stessi avranno maturato nel quinquennio; non viene tenuto conto delle spese da sostenere per la formazione delle GpG per l'espletamento del compatibile ruolo di squadra antincendio ai sensi del DM 19.03.2015, in conformità a tutta la normativa di settore vigente o futura (art. 14 del capitolato)”;
e) verificare l’eventuale impatto degli acclaramenti di cui alle precedenti lettere b), c) e d) sull’utile risultante dall’offerta».
3.2. In sintesi, il verificatore ha così risposto ad ognuno degli specifici quesiti formulati dall’ordinanza su indicata:
a) il valore del costo medio orario dichiarato dalla Poliziotto Notturno (pari ad € 17,53) è superiore, nel suo complesso, alla retribuzione minima, ma inferiore al valore del costo medio orario individuato in base alle tabelle ministeriali (di € 19,27);
b) Poliziotto Notturno ha modificato in diminuzione l’indennità ex art.108 CCNL (da € 1.120,96 ad € 359,40) in modo da considerare le prestazioni lavorative notturne e diurne in un’unica tabella; ha inoltre ridotto rispetto alle tabelle ministeriali taluni costi previsti dal CCNL di categoria - e segnatamente, quelli del rinnovo del porto d’armi e licenza (da € 185,40 a € 120,00), della divisa (da € 360,50 a € 275,00) e della polizza infortuni (da € 60,00 a € 20,00)- asserendo che il diverso importo indicato “è stato riscontrato nella contabilità aziendale” o che si tratta di valori individuati “sulla scorta di dati statistici aziendali che evidenziano comunque una consistenza inferiore”, ma non ha fornito alcuna idonea documentazione a supporto dello scostamento dai valori indicati nelle tabelle per lo specifico settore merceologico; ancora, il r.t.i. IVRI-Poliziotto Notturno ha ridotto i costi derivanti da disposizioni di legge (da € 873,00 ad € 450,00) sebbene il valore ex lege, così quantificato forfettariamente dalle tabelle ministeriali (rispetto all’importo determinato dalle precedenti tabelle pubblicate con D.M. 8 luglio 2009 in € 5.138,28), già costituisse il risultato di una intensa attività di mediazione sulle quali le parti sociali erano infine pervenute ad un accordo in sede di contrattazione, il che ne sconsigliava un’ulteriore riduzione; infine l’offerta del r.t.i. Poliziotto Notturno è disallineata rispetto ai valori indicati nelle tabelle ministeriali anche con riferimento agli oneri della sicurezza;
c) quanto alla clausola sociale - premesso che il Capitolato tecnico fa riferimento sia all'articolo 1 della Legge Regionale della Basilicata n. 24 del 15 febbraio 2010 sia alle disposizioni del CCNL di settore- la concorrente ha garantito il riassorbimento del personale uscente limitatamente al solo coefficiente annuo (di 48 ore settimanali per 48 settimane), di cui all’art. 26 del CCNL, per 34 unità, ma non per tutte le unità necessarie per l’esecuzione del servizio (pari a 50,15 unità), prevedendo, al fine di coprire comunque il monte ore totale dell’appalto, l’assunzione di altre 16,15 guardie particolari giurate “a supporto” che non rientrano, però, tra il personale da assorbire, avendo il r.t.i. Poliziotto Notturno dichiarato di voler utilizzare personale estraneo all’appalto e di nuova assunzione, nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa; inoltre, quanto al quesito relativo all’applicazione, nell’ambito della clausola sociale, di riduzioni del costo medio orario tali non garantire l’effettivo riassorbimento del personale con i livelli e gli scatti già maturati, la concorrente non ha precisato cosa intenda per guardie particolari giurate “a supporto”, ovvero se si tratti di unità che lavorano a tutti gli effetti con lo stesso monte ore di tutte le altre o, come pare più probabile dal tenore letterale e da quanto dichiarato dall’impresa negli ultimi giustificativi, di figure impiegate per coprire le assenze derivanti da ferie e malattie, nel qual caso esse non andavano inserite nel calcolo del costo medio ponderato ed averlo fatto, come avvenuto nel caso in esame, ha determinato una riduzione del costo medio orario del personale;
d) il r.t.i. Poliziotto Notturno ha offerto in gara una tariffa oraria (comprensiva del costo medio orario, dei costi generali dell’appalto, degli oneri della sicurezza e dell’utile) pari ad € 19,33, laddove il solo costo orario risultante dalle tabelle è pari ad € 19,76, comprensiva degli scatti e dei livelli maturati; qualora l’appalto avesse una durata di cinque anni, ciò determinerebbe un ulteriore cambio di livello delle unità dal V al VI livello (che riguarderebbe nello specifico sette unità) e dunque un aumento del costo medio ad € 19,88; Poliziotto Notturno non ha inoltre specificato con una voce autonoma il costo da sostenere per la formazione delle guardie particolari giurate per l’espletamento del compatibile ruolo di squadra antincendio ai sensi del d.m. 19.03.2015, in conformità a tutta la normativa di settore vigente o futura (art. 14 del capitolato), avendo dichiarato di aver inserito detto costo nella voce relativa ai costi generali dell'appalto, nella quale è però solo indicato un valore complessivo di 0,25 centesimi all'ora, senza ulteriori specificazioni al riguardo né indicare espressamente nella tabella riepilogativa che elenca detti oneri tale voce di costo;
e) quanto all’incidenza dei precedenti acclaramenti sul margine di utile- premesso che il raggruppamento concorrente ha prima quantificato l’utile annuo in € 94.966,80 e poi in € 20.576,14 - alle esposte elaborazioni consegue che “l’attività in oggetto, se intrapresa ai prezzi offerti, non riuscirebbe a coprire neanche i costi per il personale producendo un utile negativo”.
4. La sentenza appellata ha fondato la decisione di rigetto del ricorso anche sugli esiti della disposta verificazione.
4.1. Queste, in sintesi, le ragioni a base di tali statuizioni:
- preliminarmente sono state disattese le censure, di carattere formale e procedimentale, di violazione del contraddittorio procedimentale;
- sono state ritenute ugualmente infondate le contestazioni contro il giudizio di congruità espresso dal RUP senza il coinvolgimento della Commissione giudicatrice, rilevando come, in linea generale, alla luce di quanto stabilito dagli artt. 31, 77, 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016 Codice dei contratti pubblici e di quanto previsto dalle Linee Guida ANAC n. 3, al capo 5.3., nelle procedure di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica sulle offerte anormalmente basse sia svolta dal RUP con il supporto soltanto eventuale della commissione giudicatrice; e comunque, per quanto attiene, nello specifico, alla gara in esame, l’art. 6, co. 5, del disciplinare di gara ha stabilito espressamente che, quando occorre procedere ai sensi dell’art. 97, co. 3, del d. lgs. n. 50/2016, “il Presidente della Commissione giudicatrice chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al Responsabile del procedimento che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti”;
- è stata ritenuta legittima la valutazione di sussistenza dell’anomalia dell’offerta cui è pervenuta la Stazione appaltante alla luce delle conclusioni della disposta verificazione, di cui sono stati condivisi metodo ed esiti, sul rilievo per cui l’ausiliario del giudice non si sarebbe soffermato inammissibilmente su aspetti differenti dell’offerta da quelli esaminati nel corso del sub-procedimento di verifica, avendo questi in buona sostanza solo effettivamente acclarato l’affermazione di anomalia cui è approdata la stazione appaltante, ancorché integrandone le valutazioni con ulteriori elementi; in tale prospettiva, è stato ritenuto che il nominato verificatore non ha esondato dai limiti del mandato ricevuto facendo ricorso alle cognizioni tecnico-specialistiche, in quanto “nel caso di specie ciò che rileva è il riscontro dell’attendibilità del giudizio dell’amministrazione, ovverosia l’effettivo oggetto delle contestazioni della ricorrente”.
5. Con i motivi di appello formulati Poliziotto Notturno contesta le statuizioni di prime cure e ne chiede l’integrale riforma.
6. In particolare, con il primo motivo di appello, Poliziotto Notturno lamenta la violazione e comunque l’insufficienza del contraddittorio procedimentale che avrebbe caratterizzato l’iter della verifica di congruità condotta dalla Stazione appaltante. La sentenza appellata sarebbe errata per aver disatteso dette censure formulate con il primo motivo di ricorso, ritenendo effettivo il contraddittorio sulla base della mera possibilità di formale partecipazione del concorrente (cui sarebbe stato invece impedito ogni reale confronto), senza nemmeno considerare che nel corso della verifica di anomalia la Stazione appaltante non ha mai richiesto chiarimenti in ordine alle voci di costo su cui poi ha fondato il giudizio di incongruità e la conseguente esclusione nei confronti della Poliziotto Notturno.
6.1. Il motivo è infondato.
6.2. Va premesso che il vigente art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 non articola il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia secondo rigide, predeterminate e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a prevedere, al comma 5, un’unica richiesta di chiarimenti da parte della Stazione appaltante, con un termine di risposta non inferiore a quindici giorni, così delineando un procedimento semplificato “monofasico” e non più “trifasico” (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) come nella previgente disciplina.
6.3. Sovvengono poi al riguardo i consolidati principi giurisprudenziali secondo cui nel procedimento di verifica dell’anomalia non vi è necessità di un’analitica confutazione delle deduzioni opposte dall’impresa, ma è sufficiente a fondare il giudizio finale di incongruità una motivazione che renda nella sostanza percepibile il percorso logico sotteso al loro mancato accoglimento ed esterni le ragioni di inidoneità degli argomenti spesi dall’interessata a superare le criticità dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516 e Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850).
6.4. Alla luce dei riportati principi non ricorre qui alcuna violazione del contradditorio procedimentale: esso è stato pienamente rispettato; ma le giustificazioni fornite dalla concorrente non sono state ritenute appropriate ed idonee a superare l’anomalia dell’offerta.
Nella fattispecie in esame il sub-procedimento di verifica di anomalia si è, infatti, articolato in più fasi ed ha garantito un’ampia ed effettiva partecipazione alla ditta interessata, cui è stato chiesto di fornire spiegazioni per ogni voce di costo (ivi comprese quelle inerenti al calcolo del costo del lavoro): in particolare, ad una prima richiesta di chiarimenti avanzata dal RUP in data 13 marzo 2018 è seguito un ulteriore invito a fornire integrazioni pervenuto a Poliziotto Notturno in data 12 aprile 2018, un’ulteriore richiesta di chiarimenti, in relazione a specifici profili, in data 7 settembre 2018, fino all'audizione dei rappresentanti dell'impresa a conclusione del procedimento.
A fronte di tali evidenze procedimentali non è revocabile in dubbio che l’impresa sia stata posta nelle condizioni di dimostrare la sostenibilità e plausibilità dell’offerta, fornendo le giustificazioni e spiegazioni richieste dal responsabile del procedimento: nessuna disposizione normativa impone invece a quest’ultimo di assegnare un ulteriore termine al concorrente per integrare o chiarire le deduzioni presentate, né per una eventuale convocazione (così Cons. Stato, Sez. IV, 7 agosto 2020, n. 4973); né la stazione appaltante è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, potendo ben limitarsi a chiedere le giustificazioni con riferimento alle sole voci di costo più rilevanti al fine di verificare se l’offerta sia nel complesso remunerativa e assicuri il corretto svolgimento del servizio.
Con riferimento ai giustificativi prodotti, la SUA ha poi, di volta in volta, disposto, ove necessario, i dovuti approfondimenti (come nel caso dei costi della manodopera), chiedendo alla concorrente specifici chiarimenti e documentazione a comprova degli scostamenti tra i dati riportati nelle tabelle ministeriali e i costi dichiarati da Poliziotto Notturno.
La durata, la complessità e l'articolazione del procedimento di verifica, nelle fasi e scansioni sopra descritte, rappresentano sicuri e ragionevoli indici dell’adeguatezza dell'istruttoria svolta e della effettiva valutazione della osservazioni e delle deduzioni dell’impresa partecipante, in ciò compendiandosi l'effettività del contraddittorio procedimentale che, come detto, non implica la puntuale confutazione di tutte le osservazioni svolte dagli interessati.
6.5. Con il mezzo in esame, l’odierna appellante si duole, inoltre, che il RUP avrebbe basato l’esclusione su profili di incongruità dell’offerta che non erano stati preventivamente portati all’attenzione della stessa Poliziotto Notturno, lamentando poi che in tale errore sarebbe incorso lo stesso verificatore.
6.6. Anche tali doglianze non possono trovare accoglimento.
6.7. Il contraddittorio procedimentale ex articolo 97 del D.lgs. 50/2016 non può estendersi ad libitum e, soprattutto, come chiarito dalla giurisprudenza, la stazione appaltante non è obbligata, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione per incongruità dell’offerta da un relativo preavviso all’interessato: ciò in quanto nella verifica di anomalia il contraddittorio procedimentale ha funzione meramente istruttoria, consentendo alla stazione appaltante di acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta al fine di acclarare se questa sia effettivamente sostenibile e, quindi, consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare, ma non è preordinato a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni (cfr. in termini Cons. Stato, Sez. V, 4 giugno 2020, n. 3508).
Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia è assicurata così al concorrente la possibilità di illustrare la sostenibilità economica della propria offerta, senza che il principio del contraddittorio procedimentale comporti, tuttavia, un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia dell’offerta.
Come chiarito inoltre dalla giurisprudenza, la necessità di esperire ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale si pone soltanto laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia “per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare l’inadeguatezza complessiva dell’offerta” (cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, 690).
6.8. Pertanto se il RUP è in grado di accertare l’anomalia dell’offerta (come avvenuto nel caso in esame) non vi è necessità alcuna di una ulteriore interlocuzione procedimentale.
Spetta, infatti, all’offerente fornire nell’ambito del contraddittorio procedimentale le prove documentali a supporto della asserita sostenibilità della sua offerta ai sensi dell’articolo 97, comma 5, del D.lgs. 50/2016 che prevede l’esclusione dell'offerta “se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti”.
Né vi è poi alcuna anomalia nel fatto che le motivazioni dell’esclusione non coincidano con l’oggetto della richiesta di giustificazioni. Ciò è dovuto semplicemente al fatto che la società, invece di controdedurre ai rilievi del RUP, ha provveduto a rimodulare il costo del lavoro e le altre voci di costo, senza premurarsi di fornire giustificazioni attendibili.
6.9. La sentenza impugnata ha, dunque, fatto coerente e corretta applicazione dei riportati principi giurisprudenziali, non meritando le critiche che le sono state rivolte.
7. Con il secondo mezzo di impugnazione, l’appellante è tornata a sostenere che il verificatore avrebbe operato una “integrale indebita rinnovazione della verifica di anomalia” superando i limiti del mandato conferitogli dal Tribunale amministrativo ed estendendo l’esame dell’offerta dell’odierna appellante a profili e voci di costo che la stazione appaltante non avrebbe considerato in sede procedimentale. In particolare, Poliziotto Notturno contesta metodo ed esiti della verificazione, della quale assume l’inutilizzabilità, per aver espresso giudizi valutativi estranei all’oggetto del quesito, sostenendo altresì che per suo tramite vi sarebbe stato un sindacato inammissibile sulla verifica di anomalia attraverso l’integrazione delle valutazioni dell’Amministrazione. La sentenza appellata sarebbe perciò erronea ed illegittima laddove, pur avendo riconosciuto che la verificazione si è incentrata su “profili del tutto e nuovi e diversi” da quelli sui quali verteva l’esclusione disposta, ne ha comunque acriticamente recepito le risultanze sull’assunto che ciò che rileva è la mera conclusione di incongruità dell’offerta; di modo che il giudice, con l’ausilio della verificazione, avrebbe inammissibilmente sostituito le proprie valutazioni a quelle discrezionali dell’amministrazione, operando un’integrazione postuma delle motivazioni poste a fondamento dell’esclusione gravata.
7.1. Anche tali doglianze sono infondate.
7.2. Sul punto, è bene anzitutto rammentare che la verifica di congruità condotta dalla Stazione appaltante si è incentrata sui seguenti aspetti (tutti sintetizzati nel verbale di gara del 18 ottobre 2018 avente ad oggetto la “valutazione delle offerte anomale”): - l’entità dei costi derivanti da disposizione di legge che Poliziotto Notturno, nei suoi ultimi giustificativi ed invocando la propria “contabilità aziendale”, ha quantificato in misura inferiore rispetto a quella determinata dalle tabelle ministeriali; - l’entità dei costi della sicurezza, ridotti (di circa la metà) nei giustificativi rispetto a quelli indicati in offerta; - l’indeterminatezza dei margini di utile di volta in volta indicati nei diversi giustificativi di Poliziotto Notturno; - la contestuale indeterminatezza dei diversi fattori ponderali che contribuiscono a comporre il costo medio orario delle guardie particolari giurate (così come rappresentati nelle tabelle ministeriali); - la mancata specificazione dei livelli di inquadramento delle g.p.g. che Poliziotto Notturno ha previsto di impiegare in servizio anche attraverso il loro assorbimento tramite “cambio-appalto”; - l’omessa considerazione nella definizione dei costi del lavoro degli scatti di anzianità e dei “cambi di livello” di cui lo stesso personale dovrà fruire nell’arco degli anni di durata dell’appalto.
7.3. Ebbene, la verificazione si è soffermata su ciascuno di tali aspetti che è stato partitamente oggetto di uno specifico quesito posto dal Tribunale amministrativo e, soprattutto, ha esaminato, in quanto indice di complessiva anomalia dell’offerta, l’incongruità dei costi del lavoro e l’entità degli scostamenti, ingiustificati, tra detti costi e i corrispondenti dati esposti nelle tabelle ministeriali, profili questi già contestati dalla Stazione appaltante.
7.4. Come bene ritenuto dall’appellata sentenza il verificatore non ha travalicato i limiti dell’incarico conferito, ma si è attenuto ai quesiti formulati, tutti finalizzati ad accertare quale fosse l’impatto di ciascuno dei profili acclarati sull’utile risultante dall’offerta dell’odierna appellante e, in definitiva, se questa fosse “nel complesso congrua, sostenibile e realizzabile”.
7.5. La verificazione non ha dunque comportato alcuna inammissibile rinnovazione della verifica di congruità già espletata dalla Stazione appaltante, né ha espresso propri personali opinamenti ed interpretazioni, come sostiene parte appellante, ma ha consentito, sulla base di dati oggettivi e dei calcoli effettuati, il pieno e diretto accertamento dei fatti presi in esame dall’Amministrazione e della validità delle conclusioni da questa raggiunte in ordine all’anomalia dell’offerta di Poliziotto Notturno, nell’ambito delle finalità che sono proprie di tale strumento probatorio (si veda al riguardo Cons. Stato, Sez. III, 14 gennaio 2020, n. 330).
7.6. Gli elementi già valutati dalla Stazione appaltante sono stati così considerati anche dal verificatore, onde appurare se Poliziotto Notturno, nei suoi giustificativi, avesse debitamente tenuto conto di tutti “i fattori ponderali che sono stati utilizzati per la determinazione del costo medio orario” delle guardie particolari giurate; l’accertamento sulle singole voci era però pur sempre preordinato ad accertare se il giudizio espresso dalla SUA sulla congruità dell’offerta fosse nel complesso attendibile e immune da profili di illogicità, macroscopica erroneità e irragionevolezza, nei limiti del sindacato giurisdizionale sulla verifica di anomalia dell’offerta.
In definitiva, gli aspetti presi in considerazione dal verificatore sono tutti quelli che nel loro insieme qualificano come anomala l’offerta dell’odierna appellante.
7.7. Ne segue che il primo giudice, nel condividere interamente gli esiti della disposta verificazione, non ha sostituito il proprio giudizio a quello della Stazione appaltante ma, alla luce di quanto emerso dall’accertamento tecnico sulle voci controverse, ha concluso per la legittimità, logicità e ragionevolezza del giudizio di globale insostenibilità dell’offerta dell’odierna appellante, facendo così buon governo dei pacifici principi giurisprudenziali in tema di verifica dell’anomalia, di seguito riportati.
7.8. Non è invero superfluo rammentare che, per pacifica giurisprudenza, il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la relativa valutazione di congruità ha natura globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra tante, III, 29 gennaio 2019, n.726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978) e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n. 230).
Sempre in tema, è acquisito il principio secondo cui il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (ex multis, Cons. Stato, V, 22 dicembre 2014, n. 6231; 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732).
La verifica di congruità mira infatti “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (C. Stato, V, n. 230 del 2018, cit.).
8. Con un terzo articolato motivo l’appellante contesta le risultanze della verificazione sostenendone l’inattendibilità in relazione a plurimi profili, relativi a ciascuno dei quesiti formulati, ed assume che il verificatore ha esposto approfondimenti non richiesti e ampliato il contenuto dei quesiti.
In particolare, l’appellante lamenta che il verificatore avrebbe ritenuto inderogabili i valori riportati nelle tabelle ministeriali, che avrebbe fatto riferimento a valori non più attuali e vigenti alla luce delle sopravvenienze normative e che non avrebbe nemmeno considerato i contenuti della perizia giurata allegata al ricorso di prime cure che, in tesi, giustificherebbero gli scostamenti esistenti tra i valori tabellari e i costi dichiarati dalla stessa Poliziotto Notturno.
L’appellante sostiene poi che le modifiche apportate nei giustificativi e chiarimenti forniti in ordine ai profili evidenziati sarebbero comunque tali da non snaturare l’offerta iniziale.
8.1. Le censure così sintetizzate sono infondate.
8.2. Per costante giurisprudenza, che il Collegio condivide e a cui intende dare continuità, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma rappresentano pur sempre un parametro di riferimento e valutazione della congruità dell’offerta, di modo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo, pur non legittimando ex se un giudizio di anomalia, può essere accettato sempre che risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2018, n. 2867; Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5939; Cons. St., sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813).
Il limite all’ammissibilità di siffatti scostamenti (nel rispetto dei minimi retributivi stabiliti in sede di contrattazione collettiva) riveste, dunque, carattere “giustificativo”: le discordanze dalle predette tabelle debbono essere perciò giustificate sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa ed accompagnate da significativi ed univoci dati probatori, al di là di generiche affermazioni dell’impresa; se, infatti, l’aggiudicataria è in linea generale gravata dell’onere di giustificare i costi proposti (essendo a tal fine ammessa a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta ed anche su voci non direttamente indicate dalla stazione appaltante come incongrue, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen, 29 novembre 2012, n. 36), a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare (Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554). Anche l’eventuale riferimento a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, che evidenzino una particolare organizzazione imprenditoriale a giustificazione di tali scostamenti, vanno documentate e comprovate dall’offerente e la relativa valutazione tecnico-discrezionale al riguardo è rimessa alla Stazione appaltante.
8.3. A tali principi, come correttamente ritenuto dall’appellata sentenza, ben si è attenuta la disposta verificazione la quale, senza ritenere inderogabili i valori riportati nelle tabelle ministeriali, ha dato atto dell’assenza di riscontri documentali a supporto degli scostamenti evidenziati, già contestata dall’Amministrazione aggiudicatrice; quest’ultima aveva infatti riscontrato l’anomalia dell’offerta perché le relative giustificazioni “non sono state puntualmente e rigorosamente motivate” (cfr. verbale del 18 ottobre 2018), ritenendo che il raggruppamento concorrente non avesse in definitiva dimostrato come la propria capacità organizzativa potesse consentire un siffatto discostamento dalle tabelle ministeriali e traendo da ciò un’ulteriore conferma di inattendibilità dell’offerta.
Nemmeno la sentenza appellata ha avallato un pedissequo riferimento ai valori tabellari da parte del verificatore, avendo invece affermato che sono “ammissibili” eventuali riduzioni rispetto ai valori del costo medio orario individuato in base alle tabelle ministeriali sebbene vadano “ampiamente e dettagliatamente giustificate”, salvo poi ritenere che, nel caso di specie, sono risultate “carenti proprio le appropriate giustificazioni” da parte dell’impresa.
Quest’ultima si era infatti limitata ad asserire nel corso della verifica di anomalia che il diverso importo dichiarato “è stato riscontrato nella contabilità aziendale” o che si tratta di valori individuati “sulla scorta di dati statistici aziendali che evidenziano comunque una consistenza inferiore”, senza tuttavia supportare tali asserzioni con documentazione idonea ed oggettivamente verificabile.
8.4. Poliziotto Notturno non ha, dunque, fornito alcun valido supporto probatorio in ordine a siffatti scostamenti (in primis quello sul proprio tasso “interno” di assenteismo) rispetto ai valori tabellari, limitandosi al generico richiamo alla contabilità e alle statistiche aziendali.
8.7. Il riferimento operato da Poliziotto Notturno, nei suoi giustificativi, alle sole “statistiche aziendali” per giustificare il minor tasso di assenteismo rispetto a quello registrato per lo stesso settore a livello nazionale, in assenza di ulteriori elementi probatori al riguardo, non vale allo scopo.
Lo scostamento dai valori tabellari, specie se consistente come nella fattispecie, richiede, infatti, una giustificazione puntuale e rigorosa che però non è stata fornita dall’odierna appellante e che non può, ragionevolmente essere rimessa a mere dichiarazioni provenienti dalla società interessata (Cons. Stato, Sez. III, 31 dicembre 2020, n. 8544; V, 30 ottobre 2019, n. 741; III, 18 settembre 2019, n. 5444; V, 20 febbraio 2017, n. 756; V, 9 aprile 2015, n. 1813) né fondarsi, a fronte della sua entità e rilevanza, sulle sole statistiche aziendali, le cui risultanze condurrebbero ad un inammissibile e sostanziale svuotamento della disciplina delle assenze per malattia, infortuni e maternità (cfr. anche in termini analoghi Cons. Stato, Sez. III, 4 gennaio 2019, n. 90).
In conclusione, è mancata, tanto durante la verifica di congruità condotta dalla Stazione appaltante, quanto durante la verificazione espletata nel giudizio di primo grado, una puntuale e rigorosa dimostrazione documentale dei numerosi “scostamenti” tra i costi del lavoro e i dati tabellari sui quali è integralmente basata l’offerta di Poliziotto Notturno che rende inattendibili i dati e i valori ivi esposti, tutti pacificamente rientranti nel novero dei “fattori ponderali utilizzati per la determinazione del costo medio orario”. Analoghe considerazioni possono estendersi all’ingiustificata riduzione da parte di Poliziotto Notturno della voce tabellare data dai “costi derivanti da disposizioni di legge” (rappresentativa dei costi del personale impiegato nella centrale operativa), per la quale l’appellante ha riportato, rispetto ai dati ministeriali, senza giustificazioni di sorta o documentazione a supporto, un valore pari a poco più della metà, benché le ragioni indicate dal verificatore ne rendessero implausibile un’ulteriore e così significativa riduzione.
Inoltre, rileva sia la significativa variazione al ribasso operata sugli oneri della sicurezza (ridotti circa della metà nei giustificativi rispetto all’importo indicato in sede di gara); a ciò si aggiunga che il valore relativo agli oneri di sicurezza indicato dal r.t.i. odierno appellante non copre la quantificazione effettuata nelle tabelle ministeriali ed anche che è mancata la considerazione nella determinazione del costo del lavoro operata dal r.t.i. Poliziotto Notturno, come acclarato dalla disposta verificazione, degli scatti di anzianità previsti dalla contrattazione collettiva di settore (ai sensi dell’articolo 111 del CCNL) e degli incrementi retributivi per il cambio di livello del personale da impiegare nel corso della commessa.
8.8. Le conclusioni della perizia di parte appellante non sovvertono gli esiti della verifica di congruità e del relativo giudizio di inattendibilità dei giustificativi cui è ragionevolmente approdata la Stazione appaltante, senza incorrere in profili di illogicità, abnormità, travisamento dei fatti o macroscopica erroneità che consentono il sindacato in sede giurisdizionale delle valutazioni tecnico-discrezionali sull’anomalia dell’offerta.
Inoltre, il riferimento da parte appellante alle perizie in atti, siccome generico e svincolato da qualsiasi allegazione ed indicazione negli scritti difensivi, va considerato tamquam non esset, avendo in ogni caso le parti l’onere di spiegare la valenza dimostrativa dei documenti che producono (Cons. Stato, sez. V, 2020, 2725; V, 2020, n. 1670).
8.9. Infine, nemmeno può essere condiviso l’ulteriore assunto dell’appellante secondo cui il verificatore avrebbe omesso di farsi carico delle sopravvenienze normative idonee a ridurre in modo consistente il costo del lavoro. Al riguardo, si osserva che il verificatore ha puntualmente rilevato che l’aliquota INAIL è stata modificata con D.M. del 23 marzo 2019 e, quindi, in data successiva tanto alla scadenza del bando di gara, quanto alla conclusione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ciò costituendo la ragione dell’impossibilità di applicare le invocate sopravvenienze normative: ed infatti, la verifica di congruità dell’offerta è finalizzata ad appurarne l’affidabilità in relazione a quanto derivante ragionevolmente dalle previsioni della lex specialis complessivamente considerate, e non sulla base di variabili non prevedibili al momento dell’offerta.
In ogni caso, a fronte delle ingiustificate e consistenti rimodulazioni, apportate nei giustificativi, di numerose e rilevanti voci di costo, idonee ad incidere sulla congruità dell’offerta, l’impresa appellante non ha provato, neanche a livello indiziario, in che modo le sopravvenienze invocate consentissero di superare il giudizio di complessiva anomalia dell’offerta.
9. Con il quarto motivo, l’appellante contesta il difetto di motivazione e di istruttoria della verifica di anomalia, nonché l’illogicità e irragionevolezza manifeste del giudizio di incongruità cui il RUP è pervenuto e che hanno determinato l’esclusione impugnata.
L’appellante ha lamentato che le ragioni di anomalia sottese al provvedimento di esclusione non sono state oggetto di specifica richiesta di chiarimenti da parte della Stazione appaltante nel corso del procedimento di verifica, il che evidenzierebbe, anche sotto tale profilo, la violazione del contraddittorio. L’appellante assume, inoltre, di non aver mai operato alcuna inammissibile modifica dell’offerta, richiamando al riguardo il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo: invariati i dati economici indicati nell’offerta presentata, Poliziotto Notturno si sarebbe limitata a modificare le giustificazioni in risposta alle richieste della Stazione appaltante, come pacificamente consentito, senza modificare la composizione o la struttura dell’offerta, né alterarne l’equilibrio economico.
9.1. Anche tali censure non possono essere accolte.
9.2. Le argomentazioni dell’appellante, incentrate sulla congruità di specifiche e parcellizzate voci dell’offerta o sulla generale ammissibilità della modifica dei giustificativi in corso di gara, con il solo limite della complessiva attendibilità dell’offerta presentata, non scalfiscono il corretto ragionamento dell’impugnata sentenza: a questo è infatti sotteso il fondamentale principio per cui il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica e “può essere fondato anche sull'inattendibilità di singole voci di costo dell'offerta che, tuttavia, per la loro importanza ed incidenza, rendano l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità” (Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813; Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2012, n. 5703; Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631).
9.3. Il sub-procedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto, infatti, a consentire aggiustamenti dell'offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2017, n. 4146; Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2016 n. 2811; Cons. Stato, Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850; Cons. Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636), non essendo possibile in sede di giustificazioni rimodulare apoditticamente le voci di costo, senza alcuna motivazione, al solo scopo di "far quadrare i conti", ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1541; Cons. Stato, 30 agosto 2018, n. 5088).
9.4. Alla luce dei richiamati principi, se è vero che deve distinguersi tra il contenuto (immodificabile) della proposta contrattuale, affidata all’offerta economica, e le giustificazioni della struttura dei costi (motivatamente e ragionevolmente rimodulabili in sede di verifica di anomalia), il Collegio rileva come nella fattispecie Poliziotto Notturno ha rideterminato i propri costi (con specifico riferimento all’equilibrio tra i fattori che contribuiscono a comporre il costo del lavoro), modificando ripetutamente la propria offerta economica con riguardo a numerose voci di costo e così la definizione dello stesso margine d’utile; in tal modo ha mutato la composizione e la struttura dell’offerta, alterandone, in definitiva, l’equilibrio economico, al solo fine di pervenire alla quantificazione di un costo orario che consentisse di giustificare il prezzo, anormalmente basso, offerto in sede di gara.
9.5. In definitiva, la Poliziotto Notturno ha formulato un’offerta per lo svolgimento di un servizio che, se intrapreso ai prezzi proposti, produrrebbe un utile negativo, come infine acclarato anche dalla verificazione.
9.6. Alla luce delle esposte considerazioni, non vi è dunque alcuna anomalia nel fatto che le motivazioni dell’esclusione non coincidano con l’oggetto della richiesta di giustificazioni, in quanto ciò è dovuto al fatto che la società, invece di controdedurre ai rilievi del RUP, ha provveduto a rimodulare il costo del lavoro e le altre voci di costo e a modificare così ripetutamente la propria offerta economica, senza premurarsi di fornire giustificazioni attendibili. Il sub procedimento di verifica dell’anomalia non ha però quale obiettivo la riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma quello di verificare la serietà dell’offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, 14 aprile 2020, n. 2383; Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389; V, 31 agosto 2017, n. 4146).
9.7. In conclusione, la sentenza di primo grado correttamente ha ritenuto che il verificatore non si è soffermato su aspetti differenti dell’offerta rispetto a quelli vagliati dalla Stazione appaltante e che si sia attenuto ai dati esposti nell’offerta e nella verifica di anomalia; su queste premesse, bene la sentenza ha ritenuto irrilevanti le integrazioni alle valutazioni di anomalia raggiunte dalla Stazione appaltante con ulteriori elementi, poiché ciò che rileva è il riscontro dell’attendibilità del giudizio di incongruità dell’offerta di Poliziotto Notturno formulato dall’Amministrazione aggiudicatrice, che è oggetto delle contestazioni dell’originaria ricorrente.
9.8. Del resto, l’esito della verificazione è certo autonomamente apprezzabile dal giudice, il quale può anche discostarsi dalle conclusioni del verificatore, a condizione tuttavia che ne espliciti adeguatamente le ragioni: a tal fine è infatti necessaria la motivazione del dissenso con attenta valutazione di tutti gli elementi esposti nella relazione del verificatore (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2020, n. 330; Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre 2013 n. 5454).
Nel caso in esame, per quanto detto, non sussistevano, tuttavia, ragioni per disattendere gli esiti della disposta verificazione.
9.9. Alla luce delle risultanze di causa, ritiene il Collegio che il giudizio di anomalia espresso dalla Stazione appaltante non è inficiato da profili di illogicità, irragionevolezza e macroscopica erroneità che ne consentano il sindacato giurisdizionale: nel caso di specie, la valutazione di congruità dell’offerta è stata invero effettuata con particolare accuratezza, come emerge dalla ricostruzione in fatto del subprocedimento di verifica dell’anomalia nelle sue fasi e articolazioni, e anche la motivazione di non congruità è stata particolarmente attenta e analitica, ad ulteriore garanzia della serietà ed affidabilità della valutazione dell’anomalia esplicata dalla Stazione appaltante.
10. È infine infondato anche il quinto motivo con cui l’appellante impugna la sentenza laddove ha dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso per motivi aggiunti avverso la determinazione con cui l’Azienda Sanitaria, nelle more del giudizio di primo grado, ha affidato il servizio all’aggiudicataria del lotto per cui è causa, prima della sottoscrizione della convenzione con la SUA, anziché dare seguito alla c.d. gara ponte e al relativo affidamento temporaneo del servizio.
Al riguardo, l’appellante si duole, in particolare, che il primo giudice non abbia rilevato il suo interesse qualificato, in quanto operatore del settore, a censurare l’affidamento diretto da parte dell’Azienda Sanitaria senza la previa necessaria convenzione con la Centrale di committenza, assumendo inoltre la propria legittimazione a ricorrere a prescindere dalla partecipazione alla gara ponte.
10.1. Le censure in esame non possono essere accolte: e ciò non solo perché l’appellante non ha mai allegato né provato di aver partecipato alla “gara ponte”, ma soprattutto perché, come bene rilevato dall’appellata sentenza, se anche vi avesse preso parte, l’esito favorevole del ricorso introduttivo ben avrebbe potuto far conseguire alla ricorrente il subentro nel contratto e l’integrale ristoro per equivalente di ogni danno conseguente al tardato affidamento del servizio.
10.2. Rileva infatti quanto stabilito, in esecuzione dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, dall’art. 11 del Contratto stipulato tra la ASM e l’aggiudicataria Vigilanza, a mente del quale detto contratto «sarà risolto senza indennizzo a qualsiasi titolo qualora all’esito dei giudizi pendenti venga dichiarato l’annullamento della impugnata determinazione dirigenziale n. 229 del 16.11.2018 della SUA-RB, oppure leggi, decreti o in generale disposizioni di Autorità competenti intervengano nella materia ovvero in ipotesi in cui altre sentenze giurisdizionali o provvedimenti amministrativi anche di autotutela determinino la caducazione degli atti presupposti alla stipula del presente contratto».
10.3. Pertanto, correttamente la sentenza di primo grado ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti per difetto di interesse, stante l’inesistenza di un attuale, concreto e diretto pregiudizio derivante all’originaria ricorrente dagli atti con essi gravati e la carenza di utilità che questa avrebbe potuto ricavare dall’eventuale accoglimento della domanda proposta in giudizio: il contratto censurato segue, infatti, la sorte dell’aggiudicazione del lotto 1 nell’ambito della gara regionale e sarebbe stato ipso iure risolto nel caso di eventuale annullamento di tale aggiudicazione definitiva.
Sotto altro concorrente profilo, la carenza di interesse della ricorrente, come correttamente rilevato dal primo giudice, deriva anche dal fatto che, quand’anche la c.d. “gara ponte” fosse stata portata a termine, la durata del contratto da stipulare a valle di essa è stata comunque subordinata e vincolata alla effettiva definizione della corrispondente procedura di gara regionale da parte della Stazione Unica Appaltante, che si è conclusa con l’aggiudicazione non sospesa con decisione cautelare: ne segue che al momento della proposizione dell’atto di motivi aggiunti era comunque stato superato il «limite temporale ultimo di durata dell’“affidamento ponte”, espressamente ancorato per scelta della stazione appaltante alla “definizione”, rectius aggiudicazione della gara».
11. All’infondatezza dei motivi di gravame consegue il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata, con assorbimento di ogni altra censura.
12. La particolarità e complessità delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese e competenze di lite del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa interamente tra tutte le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2021 tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall'art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, con l'intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Angela Rotondano | Luciano Barra Caracciolo | |
IL SEGRETARIO