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Thursday, 05 January 2017 10:46

TAR LAZIO:Ricorso proposto da Professional Security per la gara della vigilanza ai siti Acea Featured

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REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 9549 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc. Professional Security Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Fiorilli C.F. FRLPLA70D24L736E, Patrizio Leozappa C.F. LZPPRZ69S08G187K, con domicilio eletto presso Paolo Fiorilli in Roma, via Cola di Rienzo, 180;

contro

Acea Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli C.F. CNTFBA62M23F158G, Giuseppe Lo Pinto C.F. LPNGPP78D03G273X, con domicilio eletto presso Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

per l'annullamento

del bando di gara n. 2016/S 145-262742, relativo all’affidamento dei servizi di vigilanza dei siti Acea di Roma e provincia, Frosinone, Terni e Latina;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Acea Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2016 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, la società PROFESSIONAL SECURITY s.r.1., in persona del legale rappresentante, chiede l’annullamento del bando di gara n. 2016/S 145-262742 indetto da ACEA s.p.a. per l'esecuzione dei servizi di vigilanza dei siti ACEA di Roma e Provincia, Frosinone, Terni e Latina Valore stimato, IVA esclusa, tra 5.300.000,00 e 7.900.000,00 euro, pubblicato nella GU/S 5145 del 29 luglio 2016.

La ricorrente espone in fatto che:

a) La durata del contratto è indicata in trentasei mesi a decorrere dalla stipula del contratto, ovvero fino all'esaurimento dell'importo contrattuale qualora tale condizione si verifichi prima della scadenza;

b) L'affidamento del servizio di vigilanza avverrà mediante procedura aperta e con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'art. 95, comma 6, e 123 del d.lg.vo 18 aprile 2016, n. 50;

c) Per la partecipazione alla gara il bando prevede i seguenti requisiti:

- capacità economica e finanziaria: R6)-Aver realizzato nel triennio 2013-2014-2015 una cifra d'affari complessiva non inferiore a 15.000.000,00 euro – “in ragione della strategicità e rilevanza del servizio oggetto della procedura”;

- capacità tecnica - informazioni e formalità necessarie per valutare la conformità ai requisiti: “Avere avuto alle proprie dipendenze, nel triennio 2013-2014-2015, un numero medio di GPG, assunte con contratto di lavoro subordinato, non inferiore a 200 unità; tale valore dovrà essere desumibile dalla media del numero delle GPG presenti nel Libro Unico del Lavoro dei tre anni in esame”;

d) Criteri di aggiudicazione - Offerta economicamente più vantaggiosa in base ai seguenti criteri: A) Prezzo Ponderazione 85 punti — B) Rating di legalità AGCM. Ponderazione 5 - C) Organico: numero di GPG. Ponderazione 4 - D) Numero di autovetture di pattugliamento Ponderazione 3 - E) Impegno a rendere operativo un sistema di georeferenziazione Ponderazione 3;

e) Il bando di gara non comprende i siti ACEA nel Comune di Rieti e riguarda il sito di Terni;

f) Per i siti ACEA in Roma, Frosinone è già in atto il contratto di appalto di servizi di vigilanza armata della durata di due anni, aggiudicato con il criterio del "prezzo complessivo più basso per un corrispettivo complessivo di Euro 2.805.400,00;

h) i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara sono i seguenti: (…) b) possesso del seguente requisito di capacità economica — finanziaria: aver realizzato, nel triennio 2011-2013, un fatturato specifico per servizi di vigilanza armata per un importo complessivo almeno pari a Euro 3.000.000,00; c) possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa : c1) possesso della licenza prefettizia per l'esercizio della vigilanza armata nelle province di Roma e di Frosinone; c2) possesso della certificazione relativa alla Norma UNI 10891:2000 "Servizi-Istituti di vigilanza privata- Requisiti; c3) possesso della certificazione relativa alla Norma UNI 11068:2005 "Centrali di Telesorveglianza —Caratteristiche procedurali, Strutturali e di Controllo"; c4) possesso della certificazione relativa alla Norma UNI 10459:1995 " Professionista della Security Aziendale — Requisiti";

i) nel territorio di Latina è presente un solo sito ad Ardea; il contratto di servizi in atto è relativo al piantonamento dell'impianto di compostaggio per il quale è richiesto: aa) per i giorni dal lunedì al venerdì con orario 21:00- 6:00, per un totale di giorni 21 al mese, ed è impiegata una G.P.G ; bb) per i giorni di sabato, domenica e festività con orario 0:00- 6:00, per un totale di giorni 10 mensili e comporta l'impiego di una G.P.G. Le ore complessive di servizio mensili sono mediamente pari a 429.

La ricorrente riferisce che i predetti contratti di appalto di servizio di vigilanza costituiscono parametri di confronto per valutare la illegittimità del bando di gara impugnato.

Nel gravarsi avverso il bando di gara, essa deduce i seguenti motivi di ricorso:

1) Violazione dell'art.95, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50. Eccesso di potere.

1.1) Nel bando di gara non sono indicate qualità del servizio diverse da quelle oggettive indicate dalla normativa di pubblica sicurezza, né modalità di prestazione diverse da quelle specificamente autorizzate.

Non esisterebbero, quindi, i presupposti di legge per valutare le offerte "sulla base del migliore rapporto qualità/prezzo" (art. 95, comma 3, d.lgs n. 50/2016).

2. Violazione dei principi generali che disciplinano i procedimenti amministrativi. Violazione consequenziale dell'art. 83, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

2.1) La durata del contratto indicata nel bando di gara è di trentasei mesi mentre quella indicata nel disciplinare è di due anni, quindi di 24 mesi.

2.2) Il corrispettivo dell'appalto nel bando di gara è indicato, iva esclusa, tra 5.300.000,00 e 7.900.000,00 euro; nel disciplinare l'importo complessivo stimato, IVA esclusa, comprensivo dell'eventuale rinnovo, è indicato in 7.900.000,00 Euro.

2.3) La previsione del corrispettivo dell'appalto "comprensivo dell'eventuale rinnovo" appare illegittimo, in quanto l'eventuale rinnovo è solo eventuale e facoltativo e richiederebbe una nuova delibera di impegno della spesa.

2.4) Il requisito di "avere realizzato nel triennio 2013-2014-2015 una cifra di affari complessiva non inferiore a 15.000.000 EUR violerebbe l'art. 83, comma 5, del d.lg.vo n. 50/2016 ( "... 5. il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a)non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei lavori, servizi e forniture, oggetto di affidamento …”). Nel caso di specie non sussistono i presupposti per richiedere quale criterio di "capacità economica- finanziaria" il triplo del valore stimato dell'appalto.

3. Violazione dei principi generali in materia di provvedimenti amministrativi discrezionali. Violazione dell'art 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

3.1) Il bando di gara individua un unico lotto costituito da siti allocati in diverse regioni (Lazio e Umbria). La previsione appare ingiustificata sotto il profilo della funzionalità della tutela dei siti ed altresì immotivata in relazione alla identità di problematiche di vigilanza comuni ai siti messi in gara e a quelli oggetto della precedente gara di appalto.

3.2) La suddetta previsione, inoltre, comporta che i concorrenti siano in possesso di un titolo di polizia multi-territoriale, il che integrerebbe un illegittimo requisito selettivo che pregiudica l'interesse, codificato, alla più ampia partecipazione di concorrenti qualificati alle gare per l'affidamento di servizi bandite dalle amministrazioni aggiudicatrici (artt. 3 e 83, comma 5, D.lgs n. 50/2016).

4. Violazione dei principi generali relativi ai procedimenti amministrativi discrezionali.

4.1) Irragionevole appare il mancato inserimento nel bando dei siti di Rieti. La scelta imprenditoriale di fare ricorso ad imprese esterne per la vigilanza privata dei siti aziendali anziché a personale dipendente, motivata in ragione della "strategicità e rilevanza del servizio oggetto della procedura che impattando sulla sicurezza di impianti attinenti alla gestione di un servizio pubblico essenziale" come giustifica, a dire di ACEA, la richiesta di "un elevato grado di affidabilità e solidità finanziaria dell'operatore economico affidatario" (punto 111.2.2 del bando di gara) avrebbe dovuto ragionevolmente condurre a comprendere nel bando tutti i siti aziendali presenti in un territorio che presenti identiche problematiche di sicurezza.

5. Violazione delle disposizioni di legge relative alle caratteristiche dei servizi di polizia di vigilanza privata.

5.1) Il bando di gara negli allegati del Disciplinare Tecnico prevede un monte ore totale così suddiviso:

a) Allegato A — SERVIZI DI TELESORVEGLIANZA totali ore 14.004

b) Allegato A — SERVIZI DI VIGILANZA FISSA totali ore 120.024

Per un totale di ore annue pari a 134.028.

Tale prospetto può essere valutato sotto un duplice profilo: concorrenziale e valutativo.

Sotto il profilo concorrenziale, la ricorrente evidenzia la commistione, al fine della redazione dell'offerta economica, dei servizi di "pattugliamento" e di "pronto intervento", i quali necessariamente devono essere quotati a singolo servizio non come costo orario.

Tanto inciderebbe sui criteri di selezione dell'offerta economicamente più vantaggiosa con l'effetto di determinare in concreto una disparità tra i soggetti partecipanti alla gara, i quali potrebbero vedersi ridefinire i criteri di valutazione in un momento successivo all'offerta.

Sotto il profilo valutativo, considerando che il monte ore annuale medio per unità operativa è pari a 2160 ore circa, il numero totale del personale preposto per la erogazione del servizio nei siti di Roma e Frosinone (in relazione ai quali la società ricorrente, attuale appaltatrice dei relativi servizi, è in grado di fornire dati comparativi) risulterebbe pari a 58 unità.

La ricorrente riporta una tabella comparativa di raffronto con l’appalto in corso (ACEA/LCA/B/0/91/14, attualmente rinnovato per dodici mesi) per comprovare l'erroneità per difetto di tale previsione, che a sua volta avrebbe una diretta incidenza sulla determinazione del valore dell'appalto.

L’irrazionalità della previsione del bando risulterebbe, in particolare, dal seguente prospetto di raffronto con il personale impiegato attualmente per gli analoghi servizi di vigilanza prestati nei siti di Roma, Frosinone e Latina:

-Nuovo bando: totale GPG 51,6 unità – totale ore 134.028.

-Servizio attuale svolto dalla Professional: totale GPG 86,48 unità – totale ore 186.798.

Da cui, l’asserita incongruità del valore stimato dell’appalto. La previsione della forcella di valore dell'appalto indicata nel bando impugnato sarebbe puramente strumentale al tentativo di violare l'art.83, comma 5, del d. lg.vo n. 50/2016.

6. Difetto di istruttoria e violazione di principi che disciplinano l'esercizio del potere discrezionale nella adozione di delibere di contrarre.

6.1) La determinazione del valore del contratto è presupposto di legittimità della delibera a contrattare, che costituisce il documento che giustifica l'impegno in bilancio della somma.

La quantificazione del valore del contratto dipende anche dalla sua durata. Nel bando di gara la durata del contratto è indicata in trentasei mesi a decorrere dalla stipula del contratto, ovvero fino all'esaurimento dell'importo contrattuale qualora tale condizione si verifichi prima della scadenza.

Come sopra rilevato, non vi sarebbe corrispondenza tra il Bando di gara e il Disciplinare di gara quanto alla durata del contratto (trentasei mesi nel bando e ventiquattro mesi nel Disciplinare) e al corrispettivo dell'appalto (indicato nel Bando, IVA esclusa, tra 5.300.000,00 e 7.900.000,00 Euro e nel Disciplinare, IVA esclusa, in 7.900.000,00 Euro, comprensive dell'eventuale rinnovo).

6.2) La previsione del corrispettivo dell'appalto "comprensivo dell'eventuale rinnovo" è illegittimo, in quanto l'eventuale rinnovo è solo eventuale e facoltativo e richiederebbe una nuova delibera di impegno della spesa.

7. Difetto di istruttoria e violazione di principi che disciplinano l'esercizio del potere discrezionale nella adozione di delibere di contrarre.

La determinazione nel bando della "forbice" di valori non è frutto di una attenta valutazione comparativa dei servizi richiesti con quelli oggetto dei contratti in essere sui medesimi siti.

La previsione dell'esaurimento dell'importo contrattuale prima della scadenza del contratto è indice di un macroscopico errore di valutazione.

L'ulteriore previsione della proroga per la durata sino ad un massimo di sei mesi nella misura strettamente necessaria all'espletamento della nuova procedura di gara, conferma la carenza di istruttoria nella determinazione del valore di gara in una forbice di valori.

8-9-10. Violazione dell'art. 83 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 sotto vari profili. Eccesso di potere.

L'art.83 del d.lg.vo n. 50/2016 dispone che i requisiti di selezione riguardano esclusivamente: a) requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economico e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali.

I criteri di selezione individuati dall'Ente appaltante sarebbero incongrui e illegittimamente selettivi per i seguenti motivi:

-la prescrizione relativa agli attestati di qualità è strettamente collegata alla specificità dei servizi di polizia privata per la cui prestazione è richiesta una autorizzazione di polizia che è rilasciata solo il previo accertamento della qualità del richiedente e della conformità della organizzazione, e quindi dell'impresa, ai requisiti di legge. Il venir meno dell'uno o dell'altro requisito determina la revoca della autorizzazione di polizia e, quindi, impedisce la prestazione del servizio di vigilanza oggetto dell'appalto;

-i requisiti di capacità economico-finanziaria sarebbero espressione di un esercizio illegittimo della discrezionalità riconosciuta all'Ente appaltante in quanto: la previsione di una forcella (5.300.000,00 - 7.900.000,00 Euro) nella determinazione del valore della prestazione dei servizi appare finalizzata al rispetto puramente formale della disposizione normativa (art.83, comma 5 del d.lg.vo n. 50/2016); nel disciplinare del bando impugnato non sono previste modalità della prestazione dei servizi di vigilanza nei predetti siti diverse da quelle richieste in precedenza, né vi è la indicazione di modifiche allo stato dei luoghi, agli impianti, ad accertate situazioni di pericolo di provenienza esterna alla funzionalità degli impianti e, quindi, alla prestazione dei servizi al pubblico dell'Ente, per cui sarebbe illegittimo richiedere un fatturato globale nel triennio pari a quasi tre volte l'importo a base di gara, legittimamente da fissarsi in una somma inferiore a 5.300.000,00 Euro, in quanto esorbitante e limitativo della partecipazione alla gara; con riguardo alla remunerazione dei servizi di vigilanza ai siti, corrispondenti a quelli in gara, oggetto degli appalti in essere, i valori indicati sarebbero immotivati.

Il corrispettivo per i servizi di vigilanza nei siti corrispondenti negli anni 2015-2016 è stato infatti di euro 2.805.400,00. Ne consegue che la richiesta di "avere correttamente eseguito, in un arco temporale non superiore a 24 mesi nel triennio 2013-2014 -2015, un unico contratto di servizi di vigilanza privata armata per almeno 900.000,00 euro escluso IVA, ovvero, in alternativa, con riferimento a 2 contratti, servizi di vigilanza privata armata per almeno 1.500.000,00 euro escluso IVA" deve ritenersi irrazionale e incongrua.

11. Violazione dei principi di proporzionalità e di logicità nella fissazione del requisito della "capacità tecnica e professionale" (art. 83, comma 1 del decreto legislativo n. 5012016). Eccesso di potere.

11.1) Il bando prevede al punto R8 di “Avere avuto alle proprie dipendenze, nel triennio 2013—2014 —2015 un numero medio di GPG, assunte con contratto di lavoro subordinato, non inferiore a 200 unità; tale valore dovrà essere desumibile dalla media del numero delle GPG presenti nel Libro Unico del Lavoro dei 3 (tre) anni in esame." ( 2013-2014).

Il criterio sarebbe sproporzionato al servizio di vigilanza oggetto del bando di gara e dettato nella logica di gonfiare i dati in riferimento in funzione di limitare, se non di annullare, la platea dei concorrenti in funzione anticoncorrenziale. Ad oggi, come risulta dal prospetto sopra indicato, la gestione ed erogazione dei servizi di vigilanza nei siti ACEA ha richiesto l'impiego di complessive numero 86,5 unità, che è inferiore di oltre un terzo a quella richiesta per il medesimo servizio dal bando di gara.

Tanto confermerebbe che ACEA nella determinazione del requisito ha violato il principio di proporzionalità.

12. Violazione di legge nella scelta del criterio di aggiudicazione dell'appalto (art.95 del decreto legislativo n.50/2016).

Il bando di gara specifica come segue i criteri di aggiudicazione: "Offerta economicamente più vantaggiosa in base ai criteri indicati di seguito; A) Prezzo Ponderazione 85 punti — B) Rating di legalità AGCM. Ponderazione 5 - C) Organico: numero di GPG. Ponderazione 4 - D) Numero di autovetture di pattugliamento Ponderazione 3 - E) Impegno a rendere operativo un sistema di georeferenziazione Ponderazione 3 . Per un Totale di 100% su 100".

La ponderazione dell'offerta sarebbe illegittima: in primo luogo, per il tipo di servizio messo in gara da qualificare, per quanto sopra specificato, come standardizzato per il che la "offerta più vantaggiosa" non potrebbe essere individuata sulla base del "miglior rapporto qualità/prezzo"; in secondo luogo, perché se anche il criterio di valutazione fosse quello del "migliore rapporto qualità/prezzo" (ciò che la ricorrente nega recisamente), andrebbe comunque rilevata la distinzione che la giurisprudenza ha operato fra "requisiti di ammissione delle domande e valutazione di merito", censurando la commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi attinenti alla qualità dell'offerta.

Inoltre, le risorse disponibili, il rating AGCM sono elementi che possono essere utilizzati come criteri di selezione e non devono essere presi in considerazione nel momento di valutazione dell'offerta.

13. Violazione dell'art.50 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.

13.1) Il contratto di appalto dei servizi di vigilanza presso i siti ACEA prevede che il costo del personale sia totalmente assorbente in quanto non si tratta di una contratto di servizi misto.

La carenza della previsione della clausola c.d sociale oltre ad essere lesiva della protezione dei lavoratori in caso di cambio di appalto, è penalizzante anche nei confronti delle imprese concorrenti, che in forza delle precedenti disposizioni dei CCNL erano tenute alla osservanza della clausola, che potrebbero essere dissuase dalla partecipazione alla gara.

Con successivi motivi aggiunti, la società Professional Security s.r.l. impugna lo stesso bando di gara, ivi inclusi l’integrazione pubblicata in data 3 agosto 2016, il disciplinare di gara ed il disciplinare tecnico, allo scopo di approfondire e circostanziare le doglianze contenute nel ricorso principale.

Come seguono i motivi nuovi di gravame 8che riprendono i precedenti e li ampliano).

1.VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITÀ, TRASPARENZA E MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE PUBBLICHE NELLA FISSAZIONE DEI REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE E DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA (ART. 83 D.Lgs. N. 50/2016), ATTRAVERSO LA PREVISIONE DI CRITERI DI QUALIFICAZIONE AD EXCLUDENDUM. ECCESSO DI POTERE PER SPROPORZIONE, ILLOGICITÀD IRRAGIONEVOLEZZA. SVIAMENTO.

1.1) Il bando, con riferimento alla capacita tecnica e professionale, ha previsto il seguente requisito: "R8) Avere avuto alle proprie dipendenze, nel triennio 2013 — 20/4 — 2015 un numero inedia di GPG, assunte con contratto di lavoro subordinato, non inferiore a 200 unità; tale valore dovrà essere desumibile dalla inedia del numero delle GPG presenti nel Libro Unico del Lavoro dei 3 (tre) asini in esame."

Il criterio di cui sopra appare del tutto sproporzionato rispetto all'oggetto ed alle dimensioni del servizio di vigilanza oggetto del bando di gara, e pare chiaramente volto non a favorire la massima partecipazione alla procedura competitiva, bensì a limitare, se non annullare, la platea dei potenziali concorrenti. La prescrizione contenuta nell'art.83, comma 2 del D.lgs. n. 50/2015, infatti, chiaramente prevede che "I requisiti e le capacità di cui al comma I sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numera di potenziali partecipanti nel rispetto del principio di trasparenza e rotazione".

La fondatezza di tale censura si coglierebbe agevolmente dal raffronto con il personale addetto ai medesimi siti oggetto dell'appalto n. ACEA/LCA/B/0291/14 relativo ai siti della Provincia e della città di Roma e Frosinone, che oggi la Professionale Security espleta tramite l'impiego di 30 unità di personale, che è una cifra inferiore di quasi sette volte rispetto a quella richiesta per il medesimo servizio dal bando di gara.

ACEA S.p.a. non potrebbe neanche giustificarsi affermando che i requisiti richiesti siano dovuti all'ampliamento dell'oggetto dell'appalto rispetto a quello attualmente in essere (comprendendo l'attuale gara anche i siti di Latina e Provincia e Terni e Provincia, oltre che quelli di Roma e Frosinone), dal momento che: i) nel territorio di Latina, a quanto consta alla ricorrente, è presente un solo sito ad Ardea; ii) nel territorio di Terni, addirittura, non vi sono siti, ma soltanto un ufficio al primo piano di un edificio civile, in cui vi è installato un allarme e che non è mai stato oggetto di richieste di intervento di alcun tipo.

Anche volendo applicare un incremento proporzionale del requisito rispetto all'aggiunta di due ulteriori siti di intervento, la Stazione appaltante avrebbe potuto richiedere al più 60 unità di personale, giammai le 200 effettivamente richieste che rappresenterebbero una quantità del tutto sproporzionata rispetto alle reali esigenze che ACEA S.p.a. ha manifestato nel corso del rapporto contrattuale tuttora in essere con la Professional Security, tenuto conto che il monte ore complessivo richiesto nel bando qui impugnato è pressoché coincidente con il servizio ancora espletato dalla ricorrente (circa 134.000 ore/anno).

Tale previsione sarebbe totalmente anticoncorrenziale e favorirebbe la partecipazione delle grandi imprese di vigilanza, sfavorendo le possibilità di partecipazione delle imprese medio — piccole, in totale contrasto con il favor che il legislatore ha mostrato nella redazione del nuovo Codice degli appalti per la partecipazione delle imprese di medie e piccole dimensioni (art. 51 D.Lgs. 50/2016).

1.2) I requisiti di capacità economico-finanziaria previsti nel bando sarebbero del tutto sovrastimati e sproporzionati rispetto all'oggetto dell'appalto in questione.

L'illogicità nella previsione di siffatti criteri risulterebbe evidente dalla comparazioni di detti criteri con quelli che erano stati stabiliti — per le medesime prestazioni - nel vecchio bando del 2014, in cui si richiedeva quale requisito di capacità economica — finanziaria l'aver realizzato, nel triennio 2011-2013, un fatturato specifico per servizi di vigilanza armata per un importo complessivo almeno pari a Euro 3.000.000,00"; tanto più che né nel bando impugnato, né nel disciplinare, né tantomeno nel disciplinare tecnico sono previste modalità della prestazione dei servizi di vigilanza diverse da quelle richieste in precedenza, né vi è la indicazione di modifiche allo stato dei luoghi, agli impianti, ad accertate situazioni di pericolo di provenienza esterna alla funzionalità degli impianti e, quindi, alla prestazione dei servizi al pubblico di ACEA S.p.a.

2. VIOLAZIONE FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DEL GIUSTO PROCEDIMENTO, DI CERTEZZA, DETERMINATEZZA E POSSIBILITÀ DELL'OGGETTO DELLA GARA. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA, BUONA FEDE E CORRETTEZZA DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ E CONTRADDITTORIETÀ MANIFESTE E DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA.

2.1 Gli atti di gara sono illegittimi per indeterminatezza dell'oggetto dell'appalto, che impedisce di fatto di formulare un'offerta consapevole e remunerativa per i soggetti potenziali concorrenti, come si evincerebbe dalle previsioni del Disciplinare Tecnico, tramite le quali ACEA s.p.a. si riserva, sostanzialmente di modificare tutti gli aspetti del servizio, dall'impegno orario annuo, ai luoghi di intervento e di esecuzione dei servizi, sino alle modalità di espletamento degli stessi. Per cui, per un soggetto che intendesse partecipare alla gara in questione non risulterebbe possibile prevedere Infatti, per un soggetto che intendesse partecipare alla gara in questione, non risulterebbe possibile prevedere: - l'importo del contratto, dato che la quantità di ore/anno è meramente orientativa; - la sostenibilità per l'impresa della variazione dell'importo in aumento o in diminuzione degli elementi del servizio, come da punto 1.3. del Disciplinare tecnico; - i luoghi di espletamento del servizio.

L'indeterminatezza e l'imprecisione dei riferiti criteri non consentirebbero di configurare adeguato ed appropriato l'intero impianto concorsuale che, in tali termini, peraltro, non potrebbe assumere alcun valore selettivo dei partecipanti alla gara, anzi costituendo un motivo di intrinseco ed obiettivo pregiudizio per ogni concorrente che verrebbe, poi, presumibilmente sollevato all'esito della gara.

3. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 51, c. 1, D.LGS. 50/2016 (MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI); CARENZA IM MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI MASSIMA PARTECIPAZIONE E NON DISCRIMINAZIONE. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEI PRESUPPOSTI. SVIAMENTO.

3.1 La ratio della norma in rubrica è quella di stabilire — quale regola generale — la suddivisione in lotti (prestazionali o funzionali) le gare pubbliche, così da consentire la più ampia partecipazione alle competizioni alle microimprese, piccole e medie imprese, nonché da ottenere massima concorrenza sul mercato e, di conseguenza, il massimo novero di scelte per la pubblica amministrazione.

ACEA S.p.a., nel caso che occupa, non si sarebbe attenuta a tale disposizione senza neppure motivare tale scelta.

Il sovradimensionamento dei requisiti di capacita professionale ed economico-finanziaria avrebbe avuto l'effetto, contrario rispetto a quello perseguito dal legislatore, di restringere notevolmente la platea dei possibili concorrenti.

3.2) Il fatto che il servizio messo a gara abbia un oggetto "multi territoriale", e finanche "ultra regionale" (comprendendo il sito di Terni, in Umbria), costituisce un ulteriore ed ingiustificata restrizione per la partecipazione alla gara, obbligando tutti i concorrenti a munirsi delle licenze rilasciate da ben quattro prefetture differenti.

L'integrazione al bando di gara pubblicata in data 3 agosto 2016 (doc. 3), infatti, ha aggiunto al punto 111.2.3 (capacità tecnica) il requisito "R9)", che prevede per i concorrenti l'essere in possesso, alla data di cui al punto IV3.4) [ovvero alla data di scadenza della presentazione delle domande, 10 ottobre 2016], di licenza rilasciata dalla Prefettura per l'esercizio delle attività di vigilanza armata nelle Province di Roma, Frosinone, Terni e Latina" e che tale requisito, ai sensi del punto VI.3) del bando come integrato, debba essere posseduto da ciascun componente del raggruppamento in caso di RTI, e non possa essere oggetto di avvalimento. Il che integrerebbe un illegittimo requisito selettivo, che pregiudica l'interesse, codificato, alla più ampia partecipazione di concorrenti qualificati alle gare per l'affidamento di servizi bandite dalle amministrazioni aggiudicatrici.

4. VIOLAZIONE DELL'ART.95, COMMA 4, DEL DECRETO LEGISLATIVO 1$ APRILE 2016, n. 50. SVIAMENTO.

4.1 La prestazione del servizio di vigilanza armata, che richiede il possesso di una autorizzazione amministrativa di polizia e una organizzazione interamente disciplinata dal TULPS e dal contratto nazionale collettivo di settore, è da qualificare come servizio con caratteristiche standardizzate in quanto le modalità di prestazione e le qualità dei prestatori sarebbero interamente disciplinate dalla legge.

Nel bando di gara non sono indicate qualità del servizio diverse da quelle oggettive indicate dalla normativa di pubblica sicurezza, né modalità di prestazione diverse da quelle specificamente autorizzate. Non sussisterebbero, quindi, i presupposti di legge per valutare le offerte "sulla base del migliore rapporto qualità/prezzo" (art.95, comma 3, D.lgs n. 50/2016). Il criterio di valutazione delle offerte, dunque, avrebbe dovuto essere quello del "minor prezzo" (art. 95, comma 4, D.lgs n. 50/2016).

Conferma ciò il fatto che, nell'impianto di attribuzione dei punteggi contenuto al punto 15 del Disciplinare di gara, viene attribuita scarsissima rilevanza all'elemento tecnico dell'offerta, prevedendosi per esso l'attribuzione di soli 15 punti, a fronte degli 85 punti attribuibili per l'offerta economica.

4.2 I sub punteggi dell'offerta tecnica (punto 15.2. del Disciplinare di gara) prevedono l'attribuzione di n. 4 punti per il numero di Guardie giurate, n. 3 punti per il numero di pattuglie, n. 3 punti per l'impegno ad rendere operativo un sistema di georeferenziazione, e ben 5 punti per il rating di legalità dell'AGCM. Quest'ultimo sub-elemento presuppone il possesso da parte dei concorrenti di un certificato ad hoc rilasciato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che può essere conseguito in non meno di 60/90 giorni dalla richiesta. Il che significa che chi non ne era in possesso al momento della pubblicazione del bando, difficilmente potrebbe procurarselo prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (10 ottobre 2016). Ciò fa sì che la maggior parte dei potenziali concorrenti avrebbe a disposizione soltanto 10/100 punti per l'offerta tecnica, con conseguente ingiustificato restringimento della concorrenza.

Si è costituita in giudizio ACEA s.p.a. per resistere al ricorso, depositando documenti e memoria.

Alla camera di consiglio del ottobre 2016, la causa è stata cancellata dal ruolo delle sospensive a seguito di formale atto di rinuncia all’istanza cautelare da parte della ricorrente.

Le parti hanno depositato, tra la camera di consiglio e l’udienza pubblica, memorie conclusive, di replica e controreplica con le quali insistono nelle rispettive tesi e richieste.

All’udienza pubblica dell’8 novembre 2016, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Preliminarmente, il Collegio dichiara inammissibili, per carenza di interesse tutti i motivi e le sottese censure che la ricorrente ha rivolto avverso clausole di bando non escludenti né preclusive alla formulazione dell’offerta o che, comunque, parte ricorrente non ha comprovato di essere tali anche per avere successivamente partecipato alla gara con la presentazione di idonea offerta.

Si tratta, innanzitutto, di tutte quelle censure (che nel corso del giudizio saranno riprese) che la ricorrente ha formulato con riguardo all’asserito pregiudizio che talune clausole di bando avrebbero arrecato all’ampliamento della platea dei partecipanti (vulnus alla concorrenza, in termini di lesione alla più ampia partecipazione), senza tuttavia che venisse rappresentata da parte della stessa una lesione diretta e personale alla propria sfera giuridica in grado di inverare l’interesse immediato alla proposizione del gravame, in termini di attuale e concreto pregiudizio per la propria posizione soggettiva, ovvero tali da impedirle la presentazione dell’offerta anche con avvalimento dei mezzi o in aggregazione.

Si profilano inammissibili anche le censure con le quali parte ricorrente ha avversato la previsione del corrispettivo dell'appalto "comprensivo dell'eventuale rinnovo", sul presupposto che “l'eventuale rinnovo è solo eventuale e facoltativo e richiederebbe una nuova delibera di impegno della spesa”.

Anche in questo caso, infatti, viene avversata una clausola di bando del tutto priva di immediata lesività, che di per sé non impedisce la partecipazione alla gara né la formulazione dell’offerta; offerta che la ricorrente non dichiara né comprova di non potere articolare per ciò solo e che, dunque, deve ritenersi nelle condizioni di assolvere secondo le modalità di bando (offerta che peraltro ha poi formulato), anche nella consapevolezza che l’ulteriore proroga del rapporto – eventualmente disposta nelle more della successiva gara – si inserisce in un accordo quadro, quale è quello messo in gara, per sua natura strutturalmente diverso da un appalto a prestazioni “chiuse”, che sconterebbe comunque le medesime condizioni fissate in sede di gara.

L’ipotesi, poi, che si potrebbe rendere necessaria una nuova delibera di impegno spesa è circostanza del tutto fisiologica alla corretta gestione contabile e finanziaria dell’Ente, la cui eventuale carenza non implica di per sé un profilo di attuale lesività.

Altrettanto inammissibile s’appalesa la censura secondo cui ci sarebbero voluti 60/90 giorni dalla richiesta per ottenere un certificato attestante il rating dell’Agcom.

Si tratta di affermazione meramente apodittica, non sorretta da riscontro alcuno neppure in punto di minimo principio di prova, come tale inidonea ad assumere una valenza escludente o pregiudizievole per la partecipazione alla gara e per la concorrenza; ancor più ove si consideri che il bando è stato pubblicato il 29 luglio 2016 e che le offerte sarebbero giunte a scadenza il 10 ottobre successivo con uno iato di oltre 70 giorni.

L’inammissibilità rileva anche con riguardo alla censura con cui parte ricorrente lamenta la mancata inclusione del sito di Rieti nell'oggetto della gara in esame.

Si tratta di una censura che, nei termini formulata, impinge palesemente il merito dell’azione amministrativa, scelte organizzative e programmatiche dell’Ente, ovvero valutazioni interne proprie alle esigenze dell’apparato aziendale, apprezzabili positivamente solo sul piano della manifesta irragionevolezza e abnormità qui non riscontrabile.

Inammissibili s’appalesano anche le censure formulate con riguardo alla capacità organizzativa (id est, numero delle guardie), nella considerazione che è stata la stessa ricorrente a riferire di essersi aggregata con altra impresa per la partecipazione alla gara.

D’altra parte, la partecipazione in riunione di imprese è uno strumento lecito funzionale ad una scelta organizzativa dell’impresa.

Né la ricorrente ha comprovato di essersi aggregata per la necessità di superare un limite oggettivo frapposto alle sue possibilità partecipative.

Occorre ricordare, infatti, che la procedura de qua consiste nell’affidamento di un accordo quadro e non di un contratto a prestazioni “chiuse”.

L'Accordo quadro - introdotto dal Codice degli Appalti - è uno strumento innovativo di contrattazione, che stabilisce le regole relative ad appalti da aggiudicare durante un periodo massimo di quattro anni (dunque, calzante alla gara in questione), i cui vantaggi sono

Per le Amministrazioni:

• una maggiore garanzia, attraverso la possibilità di invitare imprese pre-selezionate;

• un miglior rapporto qualità / prezzo associato ad una maggiore competizione dei fornitori;

• una grande flessibilità e possibilità di personalizzazione del prodotto / servizio;

• autonomia nell'impostazione della propria strategia di gara;

Per i Fornitori:

• la semplificazione e la trasparenza della relazione con la Pubblica Amministrazione, attraverso la standardizzazione delle procedure

• tempistiche ridotte per giungere all'esito delle procedure in fase di Appalto Specifico

• la possibilità di operare per un arco temporale esteso all'interno di un mercato pre-selezionato, di cui si conoscono i concorrenti.

La flessibilità e le caratteristiche intrinseche a questa tipologia di strumento, rappresentate dall’accordo tra una stazione appaltante e uno o più operatori economici - individuati con procedura di gara - in cui si definiscono le condizioni della fornitura (es. prezzi, qualità), rimandando a successivi “appalti specifici” l'approvvigionamento effettivo delle singole amministrazioni, fanno sì che anche le censure rivolte avverso la durata del bando e le caratteristiche di esecuzione del servizio (logistiche ed organizzative) siano allo stato inammissibili, tenuto conto del carattere non escludente, in parte qua, della lex specialis e della possibilità, esercitata in concreto dalla ricorrente, di formulare l’offerta.

 

Il ricorso in esame, in disparte quanto sopra, s’appalesa comunque infondato nelle sue censure più rilevanti e consistenti.

La ricorrente – come sopra anticipato - è attualmente già titolare del servizio di vigilanza presso le sedi Acea di Roma e Frosinone e lo resterà sino al 31 luglio 2017.

Muovendo dal rapporto in essere, essa articola la maggior parte delle censure mediante un confronto con le condizioni, i criteri e le previsioni del bando che avevano condotto all'aggiudicazione del contratto in corso di esecuzione.

Tuttavia, le censure articolate in ricorso non sono ritenute dal Collegio persuasive.

Procedendo nel loro esame, secondo un criterio di omogeneità e non necessariamente seguendo l’ordine espositivo della ricorrente, con un primo ordine di censure l’istante deduce violazione dell’art. 95, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Essa sostiene che la gara, avendo ad oggetto prestazione standardizzata, andava assegnata col criterio del prezzo più basso.

Ritiene il Collegio che le varie modalità dei servizi richiesti all’aggiudicataria (descritti nel capitolato tecnico: piantonamento, guardiania, vigilanza automontata, ispettiva, teleallarme ecc…) siano, invece, chiaro indice della infondatezza, in fatto, della censura dovendosi escludere, proprio alla luce della molteplicità e varietà delle prestazioni miste richieste in gara, una standardizzazione del servizio che dovrà essere adattato, plasmato e forgiato in relazione alle specifiche funzionalità delle varie sedi da presidiare.

L'attività di vigilanza richiesta da Acea presenta, dunque, caratteristiche assolutamente non standardizzate; deve pertanto escludersi che le modalità di espletamento di tale servizio siano interamente disciplinate dalla legge, essendo al contrario regolate in dettaglio dalla lex specialis resa disponibile dalla committente in fase di gara.

L’infondatezza delle censure in esame rileva anche in punto di diritto.

La disposizione evocata dalla ricorrente contempla una mera facoltà, e non l’obbligo, di utilizzare per l’aggiudicazione dei servizi il criterio del minor prezzo, anche con riguardo ai servizi c.d. standardizzati; per cui, ove anche i servizi messi in gara da Acea fossero da considerarsi di tipo “standardizzato”, non per questo dovrebbe ritenersi in obbligo dell’Ente procedere col criterio del minor prezzo.

La decisione di procedere all’aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa s’appalesa, dunque, insindacabile scelta di merito della stazione appaltante che, tenuto conto della varietà e molteplicità delle prestazioni miste richieste in gara, risulta anche immune da vizi logici e di ragionevolezza.

Ritiene, peraltro, il Collegio che i servizi di vigilanza messi in gara da Acea appaiono piuttosto afferenti alla categoria degli appalti disciplinati dal terzo comma dell’art. 95 cit.

Detti servizi, infatti, anche alla luce delle prescrizioni di bando, sono caratterizzati dalla presenza di un costo della manodopera che incide per almeno il 50% sull'importo totale del contratto, sicché essi rientrano a pieno titolo nella definizione di servizi ad “alta intensità di manodopera” i quali non potrebbero essere aggiudicati con criteri diversi da quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo (cfr art. 95, c. 3 del d.lgs n. 50 del 2016).

Parte ricorrente ha lamentato, altresì, una sproporzione numerica nell’attribuzione dei punteggi.

Osserva il Collegio, che la circostanza per cui il disciplinare abbia previsto 85 punti per la voce “prezzo”, a fronte dei 15 punti assegnati all’offerta tecnica, avrebbe potuto essere fonte di contestazione in sé mentre la ricorrente l’ha sollevata con riferimento al criterio di aggiudicazione prescelto; il che rende la censura inammissibile per le ragioni dianzi illustrate.

La società istante ha poi censurato i criteri di ponderazione introdotti nel Bando.

A suo dire, il disciplinare avrebbe consentito una indebita commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi attinenti alla qualità dell'offerta.

Osserva il Collegio, che a seguito dell’entrata in vigore del nuovo art. 95 del Codice dei contratti pubblici, può ritenersi superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione.

Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l'affidabilità dell'offerta o di valorizzare caratteristiche dell'offerta ritenute particolarmente meritevoli.

D’altra parte, l’art. 95, c. 13 del citato Codice consente il ricorso a criteri premiali da applicare alla valutazione dell'offerta in relazione al maggior rating di legalità dell'offerente.

La possibilità di formulare proposte migliorative è stata ritenuta legittima anche dalla giurisprudenza amministrativa, in quanto insita nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (v. Consiglio di Stato, sez. V, 08/03/2011, n. 1460).

E non v’è dubbio che nella fattispecie i servizi messi in gara siano concettualmente compatibili con la possibilità di proporre soluzioni migliorative, anche mediante servizi aggiuntivi, in ragione delle particolari modalità tecniche di svolgimento della prestazione, purché non rimangano alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, da escludersi nel caso di specie, risolvendosi invero le prestazioni aggiuntive e migliorative in modalità organizzative di potenziamento del servizio di vigilanza, lasciandone immutate le caratteristiche essenziali.

Con un altro, complesso ordine di censure parte ricorrente contesta, altresì, la mancata suddivisine in lotti della gara (violazione dell’art. 51 del Codice)

Anche queste censure sono state, per vero, articolate con riguardo al profilo della concorrenza ad al pregiudizio che asseritamente sarebbe stato arrecato alla più ampia partecipazione alla gara.

E non v’è dubbio che in questi termini articolate, anche tali censure dovrebbero scontare l’inammissibilità per carenza di interesse, atteso che la previsione di bando non impedisce la formulazione dell’offerta né pregiudica la personale partecipazione, traducendo le stesse piuttosto un interesse oggettivo alla legalità come tale non meritevole di tutela in sede giudiziaria.

Ad ogni modo, il Collegio ritiene che anche in questa circostanza il Codice dei contratti e le direttive europee, come la stessa giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire, non contemplino un obbligo di suddivisione in lotti bensì soltanto una mera facoltà, rispondente ad esigenze organizzative della stazione appaltante, che in quanto tale può essere esercitata dall’amministrazione senza l’esplicitazione di una particolare motivazione che non sia quella che si evince dalla natura e dalle finalità stesse del bando. Nella specie, tali esigenze sono state ragionevolmente indicate e giustificate con l’opportunità di garantire il miglior coordinamento nella gestione del servizio di vigilanza presso le varie sedi delle diverse società del Gruppo nonché nell’avvertita esigenza di “gestire un servizio così rilevante e delicato, qual è quello di vigilanza privata dei siti del gruppo adibiti allo svolgimento delle attività di gestione di servizi pubblici essenziali, in maniera unitaria e sinergica per ambiti territoriali contigui”.

Le medesime argomentazioni, in punto di carenza di interesse, valgono invero con riguardo alla prescrizione del Bando che richiede il possesso di un titolo di polizia multi-territoriale per l'esecuzione del servizio, ponendosi anche questa censura in termini di strumentalità all’asserito pregiudizio per la più ampia partecipazione alla gara.

Va soggiunto, ad ogni modo e nel merito, in condivisione con la prospettazione difensiva di Acea, che l'essere in possesso della licenza prefettizia per l'esercizio dell'attività di vigilanza armata costituisce un requisito indispensabile per poter svolgere tale attività, espressamente imposto dalla normativa di settore. Ai sensi dell'art. 134, comma 1, del T.UL.P.S., infatti, "Senza licenza del Prefetto è vietato ad enti o privati di prestare opere di vigilanza o custodia di proprietà mobiliari od immobiliari e di eseguire investigazioni o ricerche o di raccogliere informazioni per conto di privati".

Da cui, anche la ragionevolezza della previsione contenuta nel disciplinare di gara che ha imposto il possesso del suddetto titolo a tutti i componenti dell’eventuale Raggruppamento, naturalmente limitandolo alla Provincia in cui ciascuno espleterà il servizio.

Parte ricorrente lamenta anche contraddittorietà tra atti con riguardo alla differente durata del contratto indicata nel bando e nel disciplinare rispetto all’importo stimato dell’appalto.

La censura è smentita in fatto dagli stessi documenti di gara.

Il disciplinare di gara stabilisce che il prezzo a base di gara è di 7.9 mln di euro comprensivo dell’eventuale rinnovo per dodici mesi; mentre il contratto da siglare è biennale e l’eventuale rinnovo avverrà allo stesso prezzo annuale per il servizio di vigilanza.

Del tutto congruamente, dunque, il bando si riferisce ad un accordo quadro per 36 mesi.

D’altronde, proprio il punto II.2.2. del bando, alla voce Opzioni, precisa che “il rapporto contrattuale avrà durata di 24 mesi a decorrere dalla stipula del contratto” e che “è prevista la facoltà di rinnovo per un periodo massimo di 12 mesi…”.

Sul punto va annotato che l’art. c. 35 c. 4 del d.lgs n. 50 del 2016 stabilisce che:<< Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto>>.

Anche l'importo del contratto si evince dalla documentazione di gara ove è stabilito che esso oscilli tra euro 5.300.000,00 ed euro 7.900.000,00 a seconda che si tenga conto o meno dell'eventuale periodo di rinnovo per ulteriori 12 mesi.

Si tratta di una precisazione che, ad avviso del collegio, lungi dal generare indeterminatezza, confusione e incertezza disvela invece una finalità collaborativa e leale volta a mettere gli operatori nelle condizioni di conoscere ogni aspetto utile per la formulazione della propria offerta in termini remunerativi e seri.

In definitiva, si tratta di previsioni che rispondono a quanto previsto dall'art. 35, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 appena sopra citato, ai sensi del quale, con riferimento al valore stimato dell'appalto, è previsto che "il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.

L’indeterminatezza dell’oggetto è stata, altresì, colta dalla ricorrente anche in relazione al Disciplinare Tecnico e, in specie:

-al punto 1.1 - oggetto dell'appalto – con riguardo alle "quantità annue orientative e non impegnative";

-al punto 1.2 - luogo di esecuzione dell'appalto – laddove Acea "si riserva la facoltà di modificare, integrare ed eliminare siti e/ o servizi oggetto dell'appalto";

-al punto 1.3, nella parte in cui ACEA "si riserva la facoltà di introdurre le variazioni che riterrà opportune, sia in aggiunta che in diminuzione, nelle quantità degli elementi del Servizio, sia all'inizio della vigenza contrattuale sia in corso di esecuzione, nel limite massima del 30% (trenta per cento) del corrispondente valore contrattuale annuo".

La ricorrente sospetta che attraverso queste modalità, Acea si sia riservata la facoltà di modificare il contenuto sostanziale dell’appalto.

Le censure sono infondate.

Il bando/disciplinare indica, invero, un monte ore annuale “orientativo e non impegnativo”; consente al committente la facoltà di introdurre variazioni opportune nel limite del 30% del valore contrattuale annuo; consente al Committente altre variazioni.

Queste previsioni sembrerebbero alimentare l’alea di incertezza ed indeterminatezza sull’oggetto della gara e sull’entità del servizio, così da rendere apparentemente impossibile la formulazione di un’offerta consapevole.

Sennonché, le variazioni ipotizzate dalla stazione appaltante rispondono alla plausibile esigenza di fronteggiare, sulla base della esperienza e tenuto conto della peculiarità del servizio di vigilanza armata, alcune circostanze imprevedibili quali la “variabilità delle esigenze aziendali delle varie società del Gruppo (anche sotto il profilo delle condizioni di espletamento del servizio, ad esempio se i clienti preferiscono il piantonamento fisso anziché passaggi cadenzati, ovvero per l'ipotesi in cui vi siano cantieri temporanei e mobili da sorvegliare, ecc.), o l'eventualità di fattori esogeni non prevedibili (quali, ad es., manifestazioni, ragioni di ordine pubblico, ecc.), nonché in funzione delle possibili trasformazioni tecnologiche della sala operativa, dei sistemi di videosorveglianza e degli strumenti adottati da parte delle diverse società del gruppo”.

Esse, pertanto, sono espressione di una ragionevole esercizio della discrezionalità tecnica di cui ampiamente dispone in parte qual la stazione appaltante.

Orbene, se la possibilità di introdurre variazioni dipende da una molteplicità di variabili obiettive, di cui dover tenere giustificatamente conto in ragione della peculiarità del servizio, allora la loro previsione è altrettanto logica e congruente.

Ad ogni modo, e comunque, il Collegio osserva che sussiste, amente del bando, la possibilità obiettiva di formulare per ogni tipo di servizio una valida offerta.

L’importo del contratto biennale risulta, infatti, strettamente collegato ai fondi stanziati e ne prevede la durata inferiore ove detti fondi si esauriscano prima.

Sotto questo profilo, il punto 18.1 del Capitolato specifica che deve essere indicata la tariffa unitaria di ogni modalità del servizio espressa in €/ora e in €/passaggio per vigilanza ispettiva.

Pertanto, se la tariffa è determinabile per “ora” vuol dire che il bando non pecca di indeterminatezza, ovvero non è tale da rendere impossibile la formulazione di un’offerta consapevole.

Si tratta, dunque, di “variabili” che non incidono sulla possibilità concreta di presentare un’offerta remunerativa e conveniente, funzionale all’interesse pubblico sotteso alla gara da espletare.

Parte ricorrente sostiene anche che Acea avrebbe fissato dei criteri di selezione e dei requisiti di partecipazione sproporzionati, illogici ed irragionevoli, violando così quanto previsto dall'art. 83 del D.Lgs. 50/2016.

Con riguardo al profilo della capacità economico-finanziaria e tecnica, le censure appaiono per vero inammissibili.

La società istante ha partecipato alla gara di che trattasi. Tuttavia, il ricorso (introduttivo e per motivi aggiunti) è stato in parte qua impostato sul presupposto interesse ad agire che siffatte clausole sarebbero di pregiudizio per la più ampia partecipazione.

La giurisprudenza amministrativa (v. Cons. St. sez. IV, 11/10/2016, n. 4180) ha chiarito - in un’ottica ampliativa della partecipazione - che devono considerarsi "immediatamente escludenti" (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi ma attinenti alla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta.

Sempre la giurisprudenza amministrativa ha puntualizzato che le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi sono quelle:

- impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (cfr Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

- in cui le regole rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Adunanza Plenaria n. 3 del 2001);

- le cui disposizioni appaiono abnormi o irragionevoli, così da rendere impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;

- in cui le condizioni negoziali rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;

- che contemplino imposizione di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell’appalto);

- che palesino gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad es. quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero siano presenti formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);

- in cui gli atti di gara siano del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso.

Mentre le rimanenti clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. St., n. 5282/2014) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

 

Orbene, nel caso in esame la ricorrente giammai è arrivata a sostenere nei ricorsi, ed a fortiori ad allegare e comprovare, che le clausole in parte qua gravate gli avrebbero precluso la personale partecipazione perché non in grado di assolverle e/o soddisfarle.

L’interesse palesato appare, in realtà, privo di personalità, soggettività e anche concretezza; azionato piuttosto a difesa di principi generali, allo stesso modo di un’associazione di categoria che agisca in via esponenziale a tutela degli interessi della collettività degli operatori dei cui interessi essa si fa portatrice.

In disparte il rassegnato profilo di inammissibilità, le censure s’appalesano comunque infondate.

La ricorrente dubita della legittimità del requisito relativo alla capacità tecnica ("R8”: Avere avuto alle proprie dipendenze, nel triennio 2013-2014¬2015, un numero medio di GPG, assunte con contratto di lavoro subordinato, non inferiore a 200 unità; tale valore dovrà essere desumibile dalla media del numero delle GPG presenti nel Libro Unico del Lavoro dei 3 (tre) anni in esame".)

Essa ritiene, altresì, illogica l'enormità dell'importo del fatturato richiesto dal Bando per il triennio antecedente l’indizione della gara (aver realizzato nel triennio 2013-2014-2015 una cifra d'affari complessiva non inferiore a 15.000.000 EUR (quindici milioni di euro).

Sennonché, sul punto il Collegio ritiene che parte resistente abbia sufficientemente comprovato e motivato le ragioni sottese alle previsioni del bando, indicandole nell’ampliamento – rispetto all’altro bando preso a raffronto dalla ricorrente - dell'ambito territoriale di esecuzione del servizio di vigilanza armata (dalle sole città di Roma e Frosinone, a tutti i siti presenti anche nelle Provincie di Roma, Terni e Latina).

Si tratta di una circostanza che non può non avere ragionevolmente influito sui requisiti di capacità richiesti.

Nel bando, Acea ha non implausibilmente motivato siffatta scelta specificando che "l'inserimento di detto requisito di partecipazione si rende necessario in ragione della strategicità e rilevanza del servizio oggetto della procedura che, impattando sulla sicurezza di impianti afferenti la gestione di un servizio pubblico essenziale, richiede un elevato grado di affidabilità e solidità finanziaria dell'operatore economico affidatario".

Con più specifico riguardo ai requisiti di capacità economico finanziaria, deve aggiungersi che l'importo del fatturato minimo annuo richiesto (euro 5.000.000,00) non supera "il doppio del valore stimato" dell'appalto (euro 5.300.000 per il biennio della durata del contratto).

La società lamenta, inoltre, una "grave incongruità” fra i due requisiti di capacità economico-finanziaria:

R6): "Aver realizzato nel triennio 2013-2014-2015 una cifra d'affari complessiva non inferiore a 15.000.000 EUR (quindici milioni di euro)";

R7): "Aver correttamente eseguito, in un arco temporale non superiore a 24 mesi nel triennio 2013-2014-2015, un unico contratto di servizi di vigilanza privata armata per almeno 900.000 EUR (novecentomila euro) escluso IVA, ovvero, in alternativa, con riferimento a 2 contratti, servizi di vigilanza privata armata per almeno 1.500. 000 EUR (un milione cinquecentomila euro) escluso IVA".

Anche queste censure non appaiono persuasive.

In effetti, i due requisiti non si elidono bensì si integrano e completano ai fini della scelta del miglior contraente.

Il primo, afferisce alla solidità economico-finanziaria acquisita e mantenuta dai concorrenti nell'ultimo triennio; il secondo, è invece funzionale alla scelta di operatori del settore che dimostrino di "aver correttamente eseguito", nel medesimo arco di tempo e nel medesimo settore, singoli contratti di una certa rilevanza e complessità.

Come argomentato in modo condivisibile dalla resistente, si tratta di requisiti che trovano la loro ratio nella necessità di selezionare operatori dotati sia di solidità economico-finanziaria sufficiente per la gestione di una commessa rilevante che di esperienza specifica nel settore della vigilanza privata armata.

Con l’ultimo motivo di gravame, la ricorrente lamenta la mancata previsione nel Bando della cd. clausola sociale, in asserita violazione dell'art. 50 del D.lgs. n. 50/2016.

In disparte la probabile inammissibilità della censura per carenza di attualità e concretezza dell’interesse ad agire (dovendosi dubitare della immediata capacità lesiva della asserita violazione, affatto non preclusiva alla formulazione dell’offerta e perciò dal carattere non escludente), la stessa s’appalesa comunque infondata nella considerazione che la sua previsione (v. art. 50 cit.) non risponde ad un obbligo di legge bensì ad una mera facoltà per l’Ente. Da cui, l’inconferente violazione di legge nei termini rappresentati dalla ricorrente.

In conclusione, per tutto quanto sin qui esposto ed argomentato, il ricorso in esame è infondato e va, pertanto, respinto.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 3.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Mariangela Caminiti, Consigliere

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Giuseppe Rotondo Pietro Morabito

Last modified on Thursday, 05 January 2017 10:55

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