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Saturday, 06 February 2016 16:37

TAR CALABRIA 2016 La Sicurcash S.p.a. contro Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza Featured

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Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1585 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Sicurcash S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Gentile e Fulvio Ingaglio La Vecchia, domiciliata presso la Segreteria di questo Tribunale Amministrativo Regionale, in Catanzaro, alla via De Gasperi, n. 76/B;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Gregorio Barba, domiciliata presso la Segreteria di questo Tribunale Amministrativo Regionale, in Catanzaro, alla via De Gasperi, n. 76/B;

nei confronti di

La Torpedine S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

Istituti Riuniti di Vigilanza S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

C.G.S. General Service Soc. Coop., in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

C.S.F. Costruzioni e Servizi S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

Sipro Sicurezza Professionale S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

per l'ottemperanza

della sentenza pronunciata da questo Tribunale Amministrativo Regionale in data 11 giugno 2015, n. 1067;

e per la declaratoria di nullità, in applicazione dell'art. 114, comma 4 c.p.a. o, previa conversione del rito ex art. 32 c.p.a., per l'annullamento:

con il ricorso principale:

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza del 23 luglio 2015, n. 1322, con cui è stata annullata in autotutela la gara ''per l'affidamento del servizio di vigilanza e portierato delle strutture ospedaliere, sanitarie e amministrative dell'ASP di Cosenza”;

- della nota del responsabile unico del procedimento del 22 luglio 2015, n. 134164;

- della nota della Direzione Strategica del 22 luglio 2015, n. 134376;

- della conforme proposta del Direttore UOC Gestione Infrastrutture e Tecnologie, formulata a seguito dell'istruttoria compiuta dalla struttura interessata;

- di tutta la documentazione costituente l'istruttoria procedimentale che ha condotto alla determinazione di annullare la gara;

- di tutti gli atti connessi e consequenziali a quelli che precedono;

con i motivi aggiunti:

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza del 18 novembre 2015, n. 1959;

- del bando, disciplinare e capitolato della gara con procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata, portierato e trasporto valori dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Sicurcash S.r.l. ha preso parte, quale mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese con Sicurcenter S.p.a. e Securpol Group S.r.l., alla procedura di gara ristretta per l’affidamento del servizio di vigilanza e portierato delle strutture ospedaliere, sanitarie e amministrative dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza.

Con provvedimento contenuto nel verbale della seduta pubblica dell’1 aprile 2015, tale raggruppamento di imprese è stato escluso dalla procedura. Infatti, la sua offerta sarebbe stata inammissibile ai sensi dell’art. 2 della lettera di invito, in quanto il costo orario del servizio di vigilanza sarebbe risultato inferiore al costo della manodopera prevista nell’apposita tabella ministeriale.

2. - Su ricorso proposto da Sicurcash S.r.l., questo Tribunale Amministrativo Regionale, con sentenza dell’11 giugno 2015, n. 1067, ha annullato il verbale della seduta pubblica dell’1 aprile 2015, nella parte in cui disponeva la contestata esclusione.

Ciò sul presupposto della nullità della clausola del bando che imponeva ai concorrenti il rispetto, a pena di esclusione, del costo della manodopera previsto dall’apposita tabella ministeriale.

3. - Successivamente alla pronuncia della sentenza, avverso la quale non è stato presentato appello, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza ha disposto, con deliberazione del Commissario Straordinario del 23 luglio 2015, n. 1322, l’ “annullamento” della gara, ritenendo “l’opportunità di provvedere ad una rinnovata procedura della gara in oggetto”.

Ciò sulla base dei seguenti presupposti:

1) sussistenza di “ragioni di pubblico interesse che sottendono all’adozione dell’atto di annullamento dell’intera procedura di gara, coincidenti con il ripristino della par condicio violata e con un interesse legittimo a non aggiudicare la gara in argomento”;

2) necessità di superare alcune criticità della procedura, emerse dall’esame delle “Indicazioni operative in tema dei servizi di vigilanza privata” redatto dall’Autorità nazionale Anticorruzione.

4. – Sicurcash S.r.l., nella qualità già spesa, si è rivolta nuovamente a questo Tribunale, con ricorso incardinato secondo il rito di cui all’art. 114, comma 4 c.p.a., ritenendo che il provvedimento da ultimo adottato dalla stazione appaltante sia nullo in quanto elusivo del giudicato.

In via subordinata ha chiesto che il provvedimento, previa conversione del rito, venga annullato, essendo comunque esso affetto da vizi propri, puntualmente elencati in ricorso.

5. – Ha resistito l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza.

Le società controinteressate non si sono costituite.

6. – Con deliberazione del 18 novembre 2015, n. 1959, il Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, preso atto dell’annullamento in autotutela della gara già bandita, ha indetto una nuova gara.

7. - Avverso tale nuovo atto sono stati proposti motivi aggiunti, con i quali ne è stata dedotta l’illegittimità derivata e, altresì, l’illegittimità per vizi propri.

Sicurcash S.r.l.ha proposto ulteriori motivi aggiunti avverso il bando, il disciplinare e il capitolato di gara conseguenti alla delibera di indizione della nuova gara.

8. - Il ricorso è stato trattato nel merito all’udienza pubblica del 13 gennaio 2016 e spedito in decisione.

9. – Il Collegio ritiene di escludere che il provvedimento di “annullamento” della procedura di gara costituisca elusione del giudicato amministrativo.

Infatti, l’atto emanato dall’amministrazione dopo l’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo può considerarsi adottato in violazione o elusione del giudicato solo quanto da esso derivava un obbligo talmente puntuale che il suo contenuto era desumibile nei suoi tratti essenziali direttamente dalla sentenza (Cons. Stato, Sez. V, 24 aprile 2013, n. 2278).

Ebbene, nel caso di specie la sentenza pronunziata da questa Sezione in data 11 giugno 2015, n. 1067, avendo annullato il provvedimento di esclusione del raggruppamento di imprese guidato da Sicurcash S.r.l., vietava senza dubbio all’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza di procedere all’aggiudicazione della gara senza tener conto dell’offerta di tale soggetto offerente.

Tuttavia, la portata conformativa del provvedimento giurisdizionale non era tale da escludere la possibilità, in capo all’amministrazione, di esercitare i poteri di autotutela ad essi offerti dall’ordinamento.

10. – Previa conversione del rito ai sensi dell’art. 32 c.p.a., debbono dunque essere vagliate le ragioni di illegittimità da cui sarebbe afflitto il provvedimento di annullamento in autotutela, nei termini in cui essi sono stati dedotti dal ricorrente.

Si tratterebbe, in sintesi:

a) del difetto di motivazione del provvedimento, il quale indicherebbe in maniera del tutto generica le ragioni dell’annullamento;

b) della violazione dell’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto non sarebbe riscontrabile alcun vizio tale da invalidare l’intera procedura concorsuale e il provvedimento non si farebbe carico di raffrontare l’interesse pubblico all’indizione di una nuova gara con l’interesse della ricorrente al mantenimento della stessa;

c) della violazione del principio di conservazione degli effetti degli atti giuridici.

11. - Il ricorso risulta fondato nei limiti di seguito meglio specificati.

11.1. - Va innanzitutto premesso che, nonostante il nomen iuris attribuito al provvedimento adottato con deliberazione del Commissario Straordinario del 23 luglio 2015, n. 1322, esso appare assumere i contorni non già di un annullamento in autotutela della gara, quanto piuttosto di una sua revoca in ragione di nuove valutazioni di opportunità.

Ed infatti, vi è, quale atto presupposto alla determinazione commissariale impugnata, una precedente nota dello stesso Commissario Straordinario, indirizzata al responsabile del procedimento, con cui si invitava il medesimo ad “annullare” la procedura in considerazione del fatto che “il prosieguo della procedura potrebbe esporre questa Amministrazione a ritardi e costi derivanti dall’instaurarsi di ulteriori contenziosi”.

Nella deliberazione conclusiva, poi, si fa riferimento a “motivi di buona amministrazione, opportunità e convenienza” e all’ “opportunità di procedere ad una rinnovata procedura di gara” per ripristinare la par condicio tra i concorrenti e per rimuovere le criticità rilevate.

D’altro canto, giammai nel provvedimento impugnato si specificano eventuali profili illegittimità tali da giustificare l’annullamento in autotutela dell’intera gara.

11.2. - La difficoltà a qualificare in termini giuridici il provvedimento suggerisce la fondatezza della censura relativa alla genericità della motivazione.

Peraltro, non può sfuggire come la determinazione del commissario straordinario non specifichi né per quale ragione la par condicio dei concorrenti risulterebbe violata, né quali siano i profili di criticità della procedura ad evidenza pubblica adottata.

Né possono essere prese in considerazione le motivazioni postume sottoposte a questo Tribunale dalla difesa dell’amministrazione, in quanto non è possibile l’integrazione in sede giurisdizionale delle ragioni sui quali il provvedimento contestato si fonda (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30 aprile 2014, n. 2247).

11.3. – Il provvedimento di annullamento in autotutela impugnato, carente di motivazione, deve dunque essere annullato, e con esso l’atto di indizione della nuova gara, il bando, il disciplinare e il capitolato di gara, al quale sono comunicati i vizi del provvedimento presupposto.

Tutti gli ulteriori motivi di ricorso proposti dalla società ricorrente risultano assorbiti.

12. - Le spese del giudizio possono essere giustificatamente compensate.

Ed infatti, tenuto conto che la domanda di accertamento di nullità del provvedimento di annullamento in autotutela della gara non ha trovato accoglimento, vi è reciproca soccombenza tra le parti.

13. - Parte ricorrente ha chiesto, sulla base di quanto disposto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (C.G.U.E., Sez. V, 6 ottobre 2015, in causa C-61/14), di essere esentata dal pagamento del contributo unificato per la proposizione dei secondi motivi aggiunti, i quali non avrebbero ampliato l’oggetto della controversia.

Sul punto, il Collegio rileva: a) che l’applicazione del diritto dell’Unione europea è compito anche della pubblica amministrazione; b) che la giurisdizione su ogni controversia relativa al contributo unificato spetta al giudice tributario (cfr., da ultimo, Sez. Un., 5 maggio 2011, n. 9840).

Dunque, sull’istanza di esenzione dal contributo unificato deve pronunziarsi in primo luogo l’amministrazione preposta alla sua riscossione (nel caso di specie, la Segreteria Generale di questo Tribunale); l’eventuale controversia che dovesse insorgere sulle determinazioni assunte dall’amministrazione sarà risolta dal giudice tributario, che è il giudice nazionale a cui l’ordinamento italiano attribuisce la giurisdizione sella materia in esame (cfr., sul punto, T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, 18 dicembre 2015, n. 1649).

In ogni caso, questo Tribunale Amministrativo Regionale difetta di giurisdizione.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) rigetta l’azione di accertamento della nullità del provvedimento impugnato;

 

b) previa conversione del rito ai sensi dell’art. 32 c.p.a., accoglie per quanto di ragione l’azione di annullamento proposta in via subordinata e, per l’effetto, annulla per le ragioni di cui in motivazione le deliberazioni del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza del 23 luglio 2015, n. 1322, e del 18 novembre 2015, n. 1959, nonché i successivi atti pure impignati;

c) compensa integralmente tra le parti le spese di lite;

d) dichiara il difetto di giurisdizione sull’istanza di esenzione del pagamento del contributo unificato per i secondi motivi aggiunti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Schillaci, Presidente

Nicola Durante, Consigliere

Francesco Tallaro, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Last modified on Saturday, 06 February 2016 16:46

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